董事會決議為股東擔保效力探討-注冊公司

董事會決議為股東擔保效力探討-注冊公司詳細內(nèi)容如下：

　　內(nèi)容提要新公司法第16條規(guī)定了公司擔保問題。但是，新公司法對董事會決議公司為公司股東擔保的情形，在該條款中未能見到有很明確的規(guī)定。這種情形在實務(wù)中不屬少見。對董事會決議為公司股東擔保行為效力的認定問題，在公司法修改前爭議就很大。因此，本文從一個案例入手，分析按新公司法的規(guī)定，應(yīng)如何認定董事會決議為公司擔保的效力問題。同時對新公司法第16條第2款的適用提出自已的看法。本文的觀點是，董事會決議為公司擔保是公司的擔保行為、關(guān)聯(lián)交易行為，無論從合同法第52條第5項的規(guī)定，還是從公司的治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制角度分析，都不宜簡單地認定該行為無效。全文共11500字。

　　一、 問題的提出

　　A公司是B公司(以下稱B公司)的控股股東。因需A公司向某銀行借款，并約定以B公司的機器設(shè)備抵押?，F(xiàn)A公司尚結(jié)欠某銀行借款本金50萬元及利息。在訂立借款合同前，B公司向某銀行具函稱，經(jīng)公司董事會(該公司不設(shè)股東會)研究決定，同意以該公司的設(shè)備為A公司借款作抵押。函件上加蓋B公司公章，B公司董事長亦簽署名字?，F(xiàn)某銀行訴請A公司還款，并要求以A公司承擔擔保責任。B公司稱，其所提供的擔保未經(jīng)公司董事會決議通過，屬無效擔保。

　　本案是公司法修訂后成訟的案件。該案件反映出來的問題是，公司董事會決議為公司股東債務(wù)提供擔保的問題。同時,也涉及到公司法修訂前后適用問題。

　　關(guān)于公司董事會決議為公司股東債務(wù)提供擔保的效力認定，在公司法修訂前理論界和實務(wù)界意見分歧就比較大，也形成了結(jié)論截然不同的判例。比較典型是最高院(2003)民二終字第199號判決書中體現(xiàn)的建行福建電力支行訴中福實業(yè)公司借款案。1在該案中，一審法院福建省高院認為，運盛(上海)實業(yè)公司為自己的大股東中福實業(yè)公司借款提供擔保違反了擔保法解釋第4條的規(guī)定，保證合同無效。二審法院最高院認為，根據(jù)擔保法一般規(guī)定，擔保行為符合公司章程規(guī)定的，經(jīng)過董事會批準的，以公司名義為其他單位和個人出具的擔保應(yīng)當認定為有效。運盛(上海)實業(yè)公司為中福實業(yè)擔保經(jīng)董事會決議，還經(jīng)股東大會通過;中福實業(yè)公司并非控股股東，現(xiàn)沒有證據(jù)證明中福實業(yè)公司控制和左右董事會決議的事實，也沒有證據(jù)證明運盛(上海)實業(yè)公司為其股東中福實業(yè)公司提供擔保不是其真實意思表示，因此保證合同合法有效。該觀點也被福建省高院的另一判例，即工商行永定縣支行與永定縣建村工業(yè)公司、永定縣東新礦業(yè)有限公司借款合同案所采納。點評該案例的法官認為，對公司各個董事個人職責的限制和禁止，并不能必然得出對公司董事會同樣應(yīng)予禁止的結(jié)論，凡經(jīng)公司董事會或者股東會的有效決議作出的公司為其股東所提供的擔保，只要不存在其他影響擔保效力的因素，并且公司對外代表權(quán)的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或公司法定代表人簽字時，都應(yīng)當認定為是合法有效的。2page

　　對這一爭議較大的問題，修訂后的公司法(以下稱新公司法)也沒有明確的規(guī)定。新公司法第16條只對經(jīng)公司董事會決議公司為他人提供擔保的情形進行了規(guī)定(第1款);對公司為股東提供擔保，只規(guī)定必須經(jīng)股東會或者股東大會決議(第2 款)。3這樣，最高院的上述判例的觀點似乎沒有被立法機關(guān)采納并形成新公司法的條文。在審判實踐中，對新公司法第16條第2 款的理解已有不同。有人認為，除了公司章程或股東會議授予董事會決議或追認的擔?？烧J定擔保有效外，董事會決議公司為股東提供擔保的行為無效?；蛘哒f，新公司法第16條第2款的規(guī)定應(yīng)理解為，公司為股東擔保均須經(jīng)股東(大)會決議或全體股東(除受益股東外)同意的程序，否則將被確認擔保無效。4我們認為，該觀點值得商榷。因此，本文擬對該問題作一探討。

　　二、 董事會決議為股東擔保行為的性質(zhì)

　　(一)董事會決議為股東擔保行為是公司擔保行為。關(guān)于公司擔保，目前理論界還沒有比較系統(tǒng)的闡述。只是在公司法和擔保法等相關(guān)及司法解釋中散見規(guī)定。我國修訂前的公司法(以下稱原公司法)在第60條第3款中對有限責任公司的董事、經(jīng)理的義務(wù)規(guī)定中明確：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔保?！弊罡咴宏P(guān)于適用擔保法解釋(以下稱擔保法解釋)第 4 條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任?！痹痉ǖ?23條第2 款、第214條第3款對股份有限公司的董事、經(jīng)理的義務(wù)問題以及董事、經(jīng)理違反義務(wù)的責任的規(guī)定中也體現(xiàn)了公司為股東擔保及其責任的內(nèi)容。5新公司法第16條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡?款進一步明確：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”

　　根據(jù)公司法理論，原公司法的上述規(guī)定其實是公司法關(guān)于公司董事、經(jīng)理忠實義務(wù)的規(guī)定。所謂忠實義務(wù)，是指董事對公司負有忠實履行其職務(wù)的義務(wù)，禁止背信棄義，不得使個人利益優(yōu)于公司利益。它包括二層意思：一是董事必須誠實正當?shù)匦惺孤殭?quán)，不得背信棄義利用職權(quán)損害公司。二是在自身利益與公司利益沖突場合，董事不得使個人利益優(yōu)于公司利益。而董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為公司股東或其他個人提供擔保即為第一層意思中行為之一。6從中可以看出，董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)要求的主體是董事、經(jīng)理個人。這是董事、經(jīng)理的個人行為。關(guān)于董事、經(jīng)理的個人行為的認定，要區(qū)分有兩種情況。一是純粹董事、經(jīng)理的個人行為，這不是公司行為，其為公司股東提供擔保不能認定為公司的行為，原公司法加以禁止。二是董事、經(jīng)理如以公司名義為公司股東提供擔保的行為。按照原公司法第60條第3款的規(guī)定，則屬原公司法禁止之列。此即為董事、經(jīng)理忠實義務(wù)之要求。而且，通說認為，即便此類擔保對外形式上蓋有公司印章，也不能認定成立表見代理，公司無需對董事、經(jīng)理的越權(quán)行為負責。7無論是哪種情況，以上均屬董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)項下的行為。page

　　關(guān)于公司擔保問題，是新公司法的新規(guī)定。新公司法第16條第1款的規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！边B同第2款、第3款的規(guī)定，都涉及以公司為主體所提供的擔保問題。因此，有學者認為，與原公司法相比，新公司法第16條的規(guī)定有兩個顯著的特點：一是將該條規(guī)定置于新公司法“總則”之中，而不是如原公司法那樣置于“有限責任公司”一章的“組織機構(gòu)”一節(jié)中，說明這一規(guī)定是對公司本身的規(guī)范，而不單單是對董事、經(jīng)理的規(guī)范，同時也說明這是對所有公司、包括有限責任公司、股份有限公司、一人公司的規(guī)范;二是其中的第二、第三款對公司是否可以為股東或者實際控制人提供擔保、提供擔保的條件及程序如何，有清楚明確的規(guī)定。這是新公司法關(guān)于公司擔保的規(guī)定。8我們贊同這一觀點。其實，之所以認定新公司法第16條是關(guān)于公司擔保的新規(guī)定，除上述兩個方面原因之外，還有二個很重要的理由。一是原公司法第60條所規(guī)定的董事、經(jīng)理的忠實義務(wù)，新公司法在第 148條、第149條作了原則性的規(guī)定。即：“ 董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù) ”，第149條第1款第3、8項、第2款又分別規(guī)定：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保;”“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為?！薄岸?、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有?！边@是新公司法對董事、經(jīng)理等忠實義務(wù)規(guī)定的完善。二是新公司法第16條的內(nèi)容是增加了公司的權(quán)利。正如趙旭東教授認為的那樣，新的《公司法》增加了許多對公司本身的規(guī)范條款。9 我們認為，這便是其一。因為新公司法的一大特點是“放松管制，尊重公司自治”，“強調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位”， “重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用”。10該條規(guī)定的內(nèi)容就是公司投資、提供擔保的自治權(quán)的具體化。

　　因此，我們認為，所謂公司擔保是指公司決定以公司資產(chǎn)為他人、公司股東或?qū)嶋H控制人債務(wù)提供擔保的行為。(1)從主體上看，決定和提供擔保的行為人是公司，而不是董事、經(jīng)理或其他高管人員。公司決議可以是股東會或股東大會，也可以是董事會。(2)從內(nèi)容上看，它包括兩種情況：一是公司決定以公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔保;二是公司決定以公司資產(chǎn)為公司股東或?qū)嶋H控制人債務(wù)提供擔保。(3)從決策程序上看，這兩種情況的決策條件和要求不同。依照新公司法第16條的規(guī)定，公司為他人提供擔保，必須是依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對擔?？傤~及擔保數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。根據(jù)學者的觀點，在具體操作時，應(yīng)是必須以公司章程的規(guī)定為前提條件，如果章程沒有規(guī)定公司可以提供擔保，則公司不能為他人擔保;在有章程規(guī)定的條件下，對具體債務(wù)的擔保決定，還必須由董事會或者股東會、股東大會作出決議。11而公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保，則須經(jīng)股東會或股東大會決議，受益的股東或?qū)嶋H控制人不得參與表決。page

　　根據(jù)新公司法第45條、47條、48條、49條、67條、68條、109條至113條的規(guī)定，有限責任公司、股份有限公司和國有獨資公司設(shè)董事會，董事會議事和表決應(yīng)按公司法和公司章程規(guī)定進行，董事會應(yīng)當向股東(大)會或國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)負責并依公司法規(guī)定行使職權(quán)。關(guān)于公司擔保事宜，其決策權(quán)和決策程序和方式，還應(yīng)遵守新公司法第16條的規(guī)定。從上面的分析可以看出，總體而言，作為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)的董事會有權(quán)決議公司擔保問題，只是權(quán)限是否包括為股東提供擔保決議而已。或者說，董事會決議為股東提供擔保，屬公司擔保行為。

　　(二)董事會決議為股東擔保屬公司關(guān)聯(lián)交易行為。“關(guān)聯(lián)交易”(connected transaction)， 在《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》和《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》指南中，稱之為“關(guān)聯(lián)方交易”;在國際會計準則第24號《對關(guān)聯(lián)者的揭示》中為“關(guān)聯(lián)者之間的交易”;在《香港聯(lián)合交易所有限公司(證券)上市規(guī)則》的譯文中，使用的是“關(guān)聯(lián)交易”一詞;在我國有關(guān)的稅法文件中一般有“關(guān)聯(lián)企業(yè)間(的)業(yè)務(wù)往來”而無“關(guān)聯(lián)交易”之稱謂;在國內(nèi)其他有關(guān)文件中，如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》、《上市公司章程指引》、《到境外上市公司章程必備條款》等，均使用“關(guān)聯(lián)交易”一詞，但都沒有明確的定義。因此，有學者認為，借鑒美國法院在Hoffman Machinery Corporation Vs. Ebenstein一案中的解釋，即關(guān)聯(lián)交易為能夠引起一定后果的任何處理事務(wù)的行為，包括出售、租賃、借入、貸出、擔保等活動。因此，有的學者認為，關(guān)聯(lián)交易是指上市公司與其關(guān)聯(lián)人之間達成的任何交易事項。關(guān)聯(lián)交易按內(nèi)容分包括提供資金、擔保等。12有的學者認為，關(guān)聯(lián)交易，又稱關(guān)聯(lián)方交易或關(guān)聯(lián)人交易，是指發(fā)生在關(guān)聯(lián)方之間的有關(guān)轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項安排行為。13還有學者認為，對關(guān)聯(lián)交易應(yīng)作寬泛的解釋，系指公司或是附屬公司與其關(guān)聯(lián)人之間所進行的任何交易事項。關(guān)聯(lián)交易可分為公司與第一類關(guān)聯(lián)人(即公司與對公司占有一定比例出資額或持有一定比例表決權(quán)股份而對公司具有控制權(quán)或重大影響的股東)之間的交易和公司與第二類關(guān)聯(lián)人(即公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級行政管理人員)之間的交易。

　　因此，根據(jù)新公司法第15條、16條、21條、149條、217條的規(guī)定，我們認為，關(guān)聯(lián)交易是指公司關(guān)聯(lián)關(guān)系人間所進行的能夠直接或間接控制公司，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的行為。廣義上講，關(guān)聯(lián)人之間達成的任何交易事項，均屬關(guān)聯(lián)交易，對關(guān)聯(lián)人和交易事項要求較松。從狹義上講，應(yīng)僅為公司與控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員間，以及后五者間所進行的能夠直接或間接控制公司，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的行為。(1)關(guān)聯(lián)交易適用于所有公司，而不限于上市公司，但不包括具有同屬國家控股相互關(guān)系的企業(yè);(2)關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容比較豐富，包括直接或間接控制公司的行為、可能導致利益轉(zhuǎn)移的行為，包括控制公司決策，決議公司投資、擔保、借貸、訂立合同、交易等活動;(3)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易人，包括公司、控股股東、實際控制人、公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級行政管理人員 。關(guān)聯(lián)交易的特征，根據(jù)董安生教授的觀點，有三個方面：第一，關(guān)聯(lián)交易是在控制權(quán)人意志控制或許可下進行的某種“基本自我交易”。第二，關(guān)聯(lián)交易是在市場行為形式掩蓋下的某種特殊交易，其行為內(nèi)容具有隱蔽性，其交易過程避開了市場交易中必不可免的真實意思表示一致的過程。第三，關(guān)聯(lián)交易是一種其交易公平性需要由控制規(guī)則進行保障的交易。

　　為規(guī)制關(guān)聯(lián)交易行為，多數(shù)國家的法規(guī)明確規(guī)定一定范圍的禁止性交易，這些禁止性交易包括兩個層次的內(nèi)容：一是對業(yè)務(wù)本身作出限制，即禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)。如英國規(guī)定公司不得向董事貸款，法國規(guī)定公司不得向個人董事貸款、提供無擔保信用或者對其個人債務(wù)提供保證或者票據(jù)保證。二是規(guī)定董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠誠和注意義務(wù)，從而達到限制其進行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。15我國原公司法第60條第3款和擔保法解釋4條的規(guī)定、新公司法第16條、第21條、第148條、第149條的規(guī)定，與上述兩個層次的內(nèi)容相似。那么，作為公司的一級管理機構(gòu)董事會所作的關(guān)于為公司股東擔保的決議的行為，也應(yīng)屬類似法國的關(guān)聯(lián)交易行為。

　　三、 董事會決議為公司股東提供擔保合同的效力

　　公司為股東提供擔保，按照新公司法第16條第2款關(guān)于“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”的規(guī)定，如經(jīng)股東會或股東大會決議，且符合該條第3款的要求，依照合同法第44條和第52條的規(guī)定，其效力自不待言。但如是董事會決議為公司股東擔保，其是有效還是無效，就不明確了。這種做法且不說已在本文開始的案例中出現(xiàn)，在以后的審判實務(wù)中應(yīng)該還會遇到。

　　現(xiàn)在的問題是，新公司法第16條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。條文中使用了“必須”的表述。有觀點認為，根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，這是強制性的規(guī)定，違反其規(guī)定，當然導致?lián)o效。16我們認為，這種情形的效力當值得探討。

　　從上面分析我們可知，公司為股東擔保行為，既是合同行為，也是公司的關(guān)聯(lián)交易行為。那么，對該行為效力的認定，應(yīng)適用民法通則、合同法、公司法、擔保法等進行。新合同法實施后，擔保法的解釋未相應(yīng)進行修改。所以，其關(guān)鍵在于合同法和新公司法的配套適用。

　　(一) 從合同法角度看，新公司法第16條第2款規(guī)定是“取締規(guī)范”，對該款規(guī)定的違反不宜認定為無效。

　　根據(jù)合同法第52條第5項的規(guī)定，只有違反、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，合同無效。公司法是兼具公法和私法性質(zhì)的。如公司為股東提供擔保是董事會作出的決議，而非股東會或股東大會決議的結(jié)果，能否認定公司違反的強制性規(guī)定而導致?lián)o效呢?根據(jù)合同法理論，對、行政法規(guī)的違反，是指對其強行性規(guī)范的違反，而不包括對公法和私法任意性規(guī)范的違反。17強行性法規(guī)可分為強制規(guī)定和禁止規(guī)定兩種，禁止規(guī)定中又分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。根據(jù)王澤鑒先生的觀點，違反禁止規(guī)定并不否認其行為私法上的效力。基此，王利明教授認為，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機關(guān)對當事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。關(guān)于效力性規(guī)定的區(qū)分標準之一便是，法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益的，該規(guī)范就不應(yīng)屬效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。18因此，不能簡單地以文字表述中有“不得”、“必須”、“應(yīng)當”等來評判合同是否有效。page

　　從新合同法第16條第2款規(guī)定中，我們認為，首先該款沒有規(guī)定如沒有經(jīng)股東會或股東大會決議公司為股東擔保將導致合同無效;其次，如認定公司擔保合同有效，利益可能受到影響的是公司的股東，而不會損害國家利益和社會公共利益。因此，該款規(guī)定是取締規(guī)范。有關(guān)當事人如利益受損，可依新公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規(guī)定進行救濟。

　　(二) 從公司的治理結(jié)構(gòu)的特殊性角度分析，公司董事會有權(quán)決議為股東擔保事項。

　　鑒于公司與其他企業(yè)組織形式不同的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，與其他法人、自然人、其他組織在民事權(quán)利能力和行為能力上的基礎(chǔ)組織不同，那么，對于公司董事會決議的效力認定就應(yīng)當考慮到其特殊性。因此，我們有必要首先對公司的治理結(jié)構(gòu)進行分析，厘清公司的意志機關(guān)、決策的形成過程，以及與董事會的關(guān)系。

　　通說認為，公司的治理機構(gòu)是指適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，以出資者(股東)與經(jīng)營者分離、分立和整合為基礎(chǔ)，連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互之間權(quán)利、利益、責任關(guān)系的制度安排。它包括公司的組織結(jié)構(gòu)及其運行機制兩方面。組織機構(gòu)指由公司的意思形成機構(gòu)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)和內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)構(gòu)成的組織系統(tǒng)，即由股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)組成的管理系統(tǒng)。運行機制指股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理等公司組織機構(gòu)在公司經(jīng)營過程中的激勵、監(jiān)督和制衡機制。根據(jù)勞方(職工)對公司經(jīng)營管理的參與程度，各國的公司治理結(jié)構(gòu)可分為以德國、日本等國為代表的大陸法系型和以英國、美國等為代表的英美法系型。大陸法系型又稱雙層委員會制，包括雙層型、并列型。我國屬并列型，即監(jiān)事會和董事會同由股東會選舉產(chǎn)生，在雙層結(jié)構(gòu)中處于并列地位。英美法系型又稱單層委員會制。在英美法系中，除股東會為公司的權(quán)力機關(guān)外，公司的重大事項決策權(quán)由董事會行使，董事會是公司的核心，現(xiàn)在股東會中心主義已逐漸被董事會中心主義所取代。19從性質(zhì)上看，公司股東會或股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，董事會是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機構(gòu)，是公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行機關(guān)，但它有著獨立的權(quán)限和責任。這也是公司與其他企業(yè)、自然人在民事權(quán)利能力和行為能力表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因所在。

　　根據(jù)我國公司法理論，雖然原公司法和新公司法采取列舉的方法規(guī)定了董事會的職權(quán)，與國外的公司法規(guī)定的董事會職權(quán)相比不夠豐富，但這有利于增強董事會權(quán)力的剛性和獨立性。不能因此說明我國公司法所采的是股東會中心主義。也正因為此，在新公司法實施前，就有人主張，應(yīng)采用擴權(quán)與限權(quán)并下的原則，增加董事會的權(quán)力，以使我國公司法真正體現(xiàn)為董事會中心主義的公司治理結(jié)構(gòu)，避免“鄭百文”、“銀廣夏”這類大股東操縱董事會事件的重現(xiàn)。 20新公司法關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定較原公司法有所增加，如有限責任公司董事會職權(quán)從量上看多了一項，從內(nèi)容上看增加“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這一彈性條款，從一定程度上說明理論界的觀點已被立法機關(guān)所采納。在公司實務(wù)中，正如有學者認為那樣，我國公司董事會的權(quán)力不斷在擴大，股東會職權(quán)日漸削弱，董事會會已成為事實上的經(jīng)營決策和領(lǐng)導機關(guān)。除和公司章程另有規(guī)定之外，公司的一切權(quán)力董事會都有權(quán)行使。另外，從邏輯上說，對公司董事個人職責的限制和禁止，并不能必然得出對公司董事會同樣以禁止的結(jié)論，凡經(jīng)公司董事會有效決議作出的公司為股東擔保，只要不存在其他影響擔保效力的因素，都應(yīng)認定合法有效。21因此，董事會有權(quán)決議為股東擔保的事項。新公司法第16條第2款只是規(guī)定為公司股東提供擔保，須經(jīng)股東會或股東大會決議，并無禁止公司董事會行使該項權(quán)力。page

　　(三) 從規(guī)制公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定看，董事會決議為公司股東擔保也未被禁止。

　　對上市公司為股東擔保的關(guān)聯(lián)交易行為的調(diào)整，董安生教授認為，要通過程序公平原則來規(guī)制。一是建立重大關(guān)聯(lián)交易股東大會批準制度;二是關(guān)聯(lián)股東回避表決制度;三是關(guān)聯(lián)董事回避表決制度;四是獨立董事制度。其中對股東大會批準制度，他認為高于一定數(shù)額或比例的交易決策權(quán)將由股東大會行使，而低于該下限的交易決策權(quán)由公司經(jīng)理行使;并由公司章程做出規(guī)范。22有學者認為，要建立股東大會批準制度與股東表決權(quán)排除制度。在股東大會批準制度中， 鑒于股東大會的性質(zhì)，要求所有的關(guān)聯(lián)交易都由其批準，既不可行，也無必要。所以，須經(jīng)公司股東大會批準的關(guān)聯(lián)交易范圍，只能是一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易，并從兩個方面把握：一是交易的性質(zhì)，即公司參與的關(guān)聯(lián)交易的決策，在性質(zhì)上屬于法定或章程規(guī)定的股東大會的職權(quán)范圍，應(yīng)經(jīng)公司股東大會批準。二是體現(xiàn)在交易的規(guī)模上。23還有學者認為，關(guān)聯(lián)交易的生效的程序要件包括披露和批準。關(guān)于批準，即對要求根據(jù)關(guān)聯(lián)交易的影響程度，在取得有關(guān)機關(guān)(尤其是股東大會)的批準同意后，關(guān)聯(lián)交易才能對公司產(chǎn)生效力。24 還有人從相反的角度提出規(guī)制辦法，即要建設(shè)立請求法院否認股東大會、董事會決議效力制度，以糾正資本多數(shù)決之濫用。25 上述學者的觀點中，我們可以看出，規(guī)制上市公司關(guān)聯(lián)交易的方法之一是建立批準制度。對批準的機構(gòu)，多數(shù)認為應(yīng)經(jīng)股東大會批準;對批準的權(quán)限，多數(shù)認為股東大會不必事必躬親，應(yīng)按和公司章程的規(guī)定，對一些對公司及其他利益相關(guān)者利益具有重大影響的關(guān)聯(lián)交易進行決議。其特點是比較嚴格和規(guī)范。

　　根據(jù)新公司法第16條、第22條、第149條第1款第3項的規(guī)定，僅規(guī)范公司為股東提供擔保這一關(guān)聯(lián)交易行為，實行了批準制度、關(guān)聯(lián)股東回避表決制度及股東會決議效力否決制度。其批準機構(gòu)是股東會或股東大會，不包括董事會;其決議的權(quán)限集中于股東會或股東大會，未規(guī)定可依或公司章程授予董事會行使相應(yīng)權(quán)力。與上述上市公司的規(guī)范規(guī)定相似，其中沒有關(guān)于公司可依公司章程規(guī)定行使決議權(quán)力的規(guī)定，還比上市公司的要求更高。這種規(guī)定不盡合理。之所以這樣規(guī)定，我們認為，一是與將不同類型的有限責任公司、國有獨資企業(yè)、股份有限公司放在同一部公司法中規(guī)范的立法技術(shù)有關(guān);26二是未很好地落實新公司法倡導的“放松管制，尊重公司自治”的原則。王保樹教授認為，這次公司法修改的一大特點是放松管制，尊重公司的自治。其主要表現(xiàn)是：(1)強調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位。如不再直接規(guī)定轉(zhuǎn)投資的限額，而是由公司章程規(guī)定相關(guān)決定者與相關(guān)程序。對于公司對他人擔保也采用了同樣的態(tài)度。(2)重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用。27比照之后，可見一斑。因此，在理解時我們傾向于認為，應(yīng)基于新公司法第16條第2款的規(guī)定適用于有限責任公司、股份有限公司以及國有獨資公司三種類型的公司，不能把對上市公司的較為嚴格和規(guī)范的要求均適用于該三類公司，應(yīng)有所區(qū)別?？傮w而言，董事會享有決議為公司股東擔保的職權(quán)，只是這種職權(quán)的權(quán)源和權(quán)限可因或公司章程規(guī)定不同而有所區(qū)別而已。page

　　綜合以上三個方面，我們認為，董事會決議為公司股東擔保的行為，并不違反新公司法第16條第2款的規(guī)定而當然無效。

　　四.認定董事會決議為公司股東擔保效力的幾種具體情況

　　認定董事會決議為公司擔保的效力，其實質(zhì)屬決議程序方面的內(nèi)容。如果董事會決議內(nèi)容上違法或違反公司章程，則應(yīng)按新公司法第22條的規(guī)定，認定其無效。本文對此不展開討論。下面僅就董事會議決事項進行分析。

　　(一)經(jīng)股東會或股東大會追認的擔保，應(yīng)當認定為有效。根據(jù)新公司法第37條、第67條、第99條的規(guī)定，有限責任公司、股份有限公司的權(quán)力機構(gòu)是公司股東會或股東大會，國有獨資公司的權(quán)力機構(gòu)是國有資產(chǎn)管理機構(gòu)。從公司法理論上講，股東(大)會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)是公司的最高決策機關(guān)，公司董事會是股東 (大)會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)決議、事務(wù)、業(yè)務(wù)的執(zhí)行機關(guān)，是由股東選舉產(chǎn)生或國有資產(chǎn)管理機構(gòu)委派的、對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)、對外代表公司的常設(shè)機構(gòu)。兩者相互獨立，性質(zhì)、職權(quán)、責任也不同。根據(jù)民法通則第66條、合同法第48條的規(guī)定，執(zhí)行機構(gòu)董事會的決議如被公司的權(quán)力機構(gòu)追認，可以認定為有效。

　　(二) 股東會或股東大會、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)授權(quán)決議的擔保，應(yīng)當認定為有效。董事會按公司權(quán)力機關(guān)授權(quán)作出決議行為，董事會是公司權(quán)力機關(guān)的代理機關(guān)。根據(jù)民法通則第63條的規(guī)定，董事會行為的責任由授權(quán)人承擔，故可認定董事會決議行為有效。

　　(三) 根據(jù)公司章程規(guī)定，董事會決議為公司股東提供的擔保，也應(yīng)認定有效。公司章程是公司的“憲法”。它是指公司組織及規(guī)范、對公司性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營范圍、組織機構(gòu)、活動方式、權(quán)利義務(wù)分配等內(nèi)容進行記載的基本文件。它是公司成立的行為要件，對內(nèi)管理的依據(jù)，對外的信譽證明。28公司章程是公司內(nèi)部契約，是當事人就公司重大事項的預(yù)想，根據(jù)實際情況通過多輪反復協(xié)商達成的實現(xiàn)其利益最大化的妥協(xié)，包含著決定公司今后發(fā)展方向和權(quán)利分配等重大事項;是公司設(shè)立的必要條件，公司登記機關(guān)將章程的審查作為登記公司的重要前提，有理由得到尊重。29新公司法按照尊重公司自治的原則，在原公司法規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了10處公司章程可以另行作出規(guī)定的規(guī)則，大大突出了公司章程的地位。其中就包括了公司章程可以規(guī)定董事會“其他職權(quán)”。這就為除股東會或股東大會之外，由董事會決議為股東擔保提供了可能。

　　關(guān)于為公司股東擔保是否要依公司章程規(guī)定進行的問題上，新公司法第16條第2款的規(guī)定不同于第1款，即少了“依公司章程的規(guī)定”的內(nèi)容。所以，關(guān)于公司章程在公司為股東擔保的事項中的作用，就產(chǎn)生了不同理解。一種理解是，由于第1款規(guī)定公司為他人擔保要“依公司章程規(guī)定”，從上下文義的聯(lián)系上看，公司為股東擔保也應(yīng)依公司章程規(guī)定進行。另一種理解是，公司章程不能作為決議的前提條件。或者說，股東會或股東大會決議時可以不受公司章程規(guī)定的約束，公司章程有無規(guī)定“為公司股東擔?！?，均不影響公司股東會或股東大會決議。因為公司章程的規(guī)定是股東會或股東大會行使權(quán)力的基礎(chǔ)性依據(jù)，法條沒有規(guī)定，即表明對股東會或股東大會行使權(quán)力沒有設(shè)置限制條件。法條區(qū)別規(guī)定的意義也在這里。我們認同第二種理解。page

　　那么，董事會決議為公司股東擔保是否也可這樣操作?根據(jù)新公司法第47條、第109條的規(guī)定，如公司章程有規(guī)定董事會可決議公司為股東擔保事項，那就要依照公司章程進行。新公司法第16條第2款規(guī)定并無否定公司章程授予董事會這種職權(quán)。這與股東會或股東大會決議的不同。公司章程的規(guī)定即成為董事會決議的權(quán)源和條件。按照公司章程規(guī)定董事會決議該事項，可認定該行為有效。

　　(四) 董事會自主決議為公司股東提供擔保。如果公司章程沒有規(guī)定董事會有決議為公司股東擔保的職權(quán)，我們可稱之為董事會自主決議。一種情況是公司不設(shè)董事會，股東會與董事會機構(gòu)混同，如國有獨資企業(yè)，董事會即為公司權(quán)利機構(gòu)，如無其他導致無效的情形，其決議當然有效。另一種情況是，不存在機構(gòu)混同的情況。對該行為效力的認定，從總體看，沒有禁止董事會有效決議為其股東提供擔保，原則上該行為有效。但我們要注意到新公司法第16條第2款規(guī)定的特殊性。如上文分析，該款規(guī)定涉及到關(guān)聯(lián)交易。因此，這要從公司所擔保的“股東”入手，區(qū)別分析認定。

　　1、 董事會決議公司為一般股東擔保行為的效力。在董事會中心主義公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會是公司的核心。根據(jù)“效率優(yōu)先，兼顧公平”公司法的原則，為對公司及其他利益相關(guān)者利益沒有重大影響的公司股東提供擔保，可以由董事會決議。股份有限公司更是有必要這樣。這才能提高效率，以適應(yīng)市場競爭的需要。董事會這樣的決議可以認定為有效。為確保董事會公正行使權(quán)力，在司法審查認定行為效力時，可以責成當事人提供規(guī)范的決議文件，包括決議過程記錄、董事的簽名、決議結(jié)論等。

　　2、 董事會決議為控股股東提供擔保行為的效力。規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的重點是控股股東、實際控制人、董事等高級行政管理人員。如果控股股東操縱董事會，使董事會作出為其擔保的決議，損害其他股東的合法權(quán)益，司法審查該決議效力時，可以此非公司的真實意思表示為由確認其無效。也就是說一方面要按新公司法第217條第2項的規(guī)定，認定控股股東;更重要的是要認定該控股股東有無實施操縱董事會的行為。股份有限公司尤其是上市公司更要注意審查。受害股東也可按照新公司法第22條的規(guī)定，行使撤銷權(quán)。除此之外，如無其他導致行為無效的情形，我們還是認為應(yīng)認定其為有效行為。

　　對董事會決議為公司實際控制人提供擔保行為效力的認定，與上述原則相同。

　　因此，對本文開頭討論的案例，按照新公司法適用的司法解釋(一)第1條、第2 條的規(guī)定，應(yīng)適用原公司法規(guī)定來解決。由于原公司法對董事會決議為公司股東擔保行為沒有規(guī)定，可以參照新公司法第16條第2、3款的規(guī)定進行認定。該案中，沒有證據(jù)證明控股股東A公司操縱B公司董事會決議，因此B公司董事會即公司權(quán)力機構(gòu)的決議是有效的。page

　　1 見吳慶寶《公司互保且已披露應(yīng)按有效處理》，載2006年5月20日。

　　2 見張衛(wèi)紅、詹強華《中國工商銀行永定縣支行與永定縣建村工業(yè)公司、永定縣東新礦業(yè)有限公司借款合同案》，發(fā)表于鄭偉主編《民商事典型案例精選》，人民法院出版社，2005年4月第1版，第86-94頁。

　　3 見《中華人民共和國公司法》第十六條。

　　4 見陳忠儀、俞巍著：《公司違反規(guī)定為股東借款提供的擔保無效》，載2006年4月24日《人民法院報》第4版。

　　5 修訂前的《中華人民共和國公司法》第一百二十三條第二款規(guī)定：“本法第五十七第至第六十三條有關(guān)不得擔任董事、經(jīng)理的規(guī)定以及董事、經(jīng)理義務(wù)、責任的規(guī)定，適用于股份有限公司的董事、經(jīng)理?！钡诙僖皇臈l第三款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，責令取消擔保，并依法承擔賠償責任，將違法提供擔保取得的收入收歸公司所有。情節(jié)嚴重的，由公司給予處分?！?/p>

　　6 見范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2002年8月第二版，第184-187頁。

　　7 見陳忠儀、俞巍著：《公司違反規(guī)定為股東借款提供的擔保無效》，載2006年4月24日《人民法院報》第4版。

　　8 見蔡暉著：《新公司法對公司擔保的規(guī)范》，載2006年5月21日　9 見中國青年報：《專家解讀：新《公司法》充分體現(xiàn)公司各方利益》，載2006年5月21日

　　10 見王保樹著：《關(guān)鍵是理解新公司法的精神》，載2006年5月18日

　　11見蔡暉著：《新公司法對公司擔保的規(guī)范》，載2006年5月21日

　　12 見唐曉東著：《論上市公司的關(guān)聯(lián)交易》，載2006年5月21日

　　13 見陳潔著：《論關(guān)聯(lián)交易效力確定中的司法審查》，發(fā)表于《人民司法》，2003第6期，第41-46頁。

　　14見董安生著：《關(guān)聯(lián)企業(yè)與關(guān)聯(lián)交易的控制》(演講稿)，載2006年5月21日

　　15 見陳潔著：《論關(guān)聯(lián)交易效力確定中的司法審查》，發(fā)表于《人民司法》，2003年第6期，第41-46頁。page

　　16 見蔡暉著：《新公司法對公司擔保的規(guī)范》，載2006年5月21日。

　　17 見李永軍著：《合同法》，出版社，2005年7月第二版，第435-437頁。

　　18 見王利明著：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社，2003年4月第一版，第318-323頁。

　　19 見范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社，2002年8月第二版，第164-168頁。

　　20 見劉莉霞著：《董事會中心主義的公司治理模式及公司機關(guān)的權(quán)力制衡》，載2006年5月20日

　　21 見張衛(wèi)紅、詹強華著《中國工商銀行永定縣支行與永定縣建村工業(yè)公司、永定縣東新礦業(yè)有限公司借款合同案》，發(fā)表于鄭偉主編《民商事典型案例精選》，人民法院出版社，2005年 4月第 一版，第90頁。

　　22 見董安生著：《關(guān)聯(lián)企業(yè)與關(guān)聯(lián)交易的控制》(演講稿)，載2006年5月21日

　　23 見唐曉東著：《論上市公司的關(guān)聯(lián)交易》, 載2006年5月21日

　　24 見陳潔著：《論關(guān)聯(lián)交易效力確定中的司法審查》，發(fā)表于《人民司法》，2003年第6期，第41-46頁。

　　25 見吳劍平著：《 試論關(guān)聯(lián)交易及其規(guī)范》，載2006年5月21日

　　26 有學者認為，應(yīng)分別立法。見甘培忠、曹麗麗著：《我國公司法體系的重構(gòu) 》，載 2006年5月21日

　　27見王保樹著：《關(guān)鍵是理解新公司法的精神》，載2006年5月18日

　　28 見劉志文著：《論公司章程》，發(fā)表于梁慧星主編，《民商法論叢》(第6卷)，出版社出版，1997年4月第一版，第 194-213頁。

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