防止大股東侵占公司資產(chǎn)，公司章程可規(guī)定占用即凍結機制
防止大股東侵占公司資產(chǎn)，公司章程可規(guī)定占用即凍結機制
閱讀提示
公司治理中最難防范的往往不是外來侵略者，而是為追求個人利益最大化而不顧公司生死的控股股東、實際控制人。因公司缺乏合理有效的監(jiān)督機制，無法及時發(fā)現(xiàn)并制止控股股東掏空公司的案例并不少見，其中大股東隨意占用公司資金的情況更是公司治理中的頑疾。大股東占用公司資金的直接后果就是公司的經(jīng)營受到嚴重影響，資金短缺，利潤下降；更嚴重的情況是導致公司的資金鏈斷裂，公司被迫走向破產(chǎn)清算。然而，盡管是頑疾，公司章程也并非無藥可救。筆者將結合部分上市公司章程，探討如何在章程中規(guī)定“占用即凍結”制度，從而給任性的控股股東們戴上一個“緊箍咒”。
章程研究文本
《中國國際海運集裝箱（集團）股份有限公司章程》（2016年5月版）
第六十條 公司董事會建立對控股股東所持公司股份“占用即凍結”機制，即發(fā)現(xiàn)控股股東侵占公司資產(chǎn)時，公司董事會應立即以公司的名義對其侵占的公司資產(chǎn)及其所持公司股份申請司法凍結，凡不能以現(xiàn)金清償?shù)?，通過變現(xiàn)股權償還侵占資產(chǎn)。
同類章程條款
筆者查閱了多家上市公司的章程中關于“占用即凍結”機制的規(guī)定，其中大多數(shù)公司與上述中國國際海運集裝箱股份有限公司章程的規(guī)定相同，但是也有部分公司與上述章程存在差異，具體如下：
1.將“占用即凍結”機制的適用范圍擴大到全部股東及其關聯(lián)方，并非僅限于控股股東。
《北京平安力合科技發(fā)展股份有限公司》（2017年版）
第四十一條 公司董事會建立對股東所持股份“占用即凍結”的機制，即發(fā)現(xiàn)股東或其關聯(lián)方占用或者轉移公司資金、資產(chǎn)及其他資源，應立即申請司法凍結股東本人、股東的關聯(lián)方所對應股東所持公司股份，凡不能以現(xiàn)金清償?shù)?，應通過變現(xiàn)其股權償還侵占資產(chǎn)。
2.在公司章程中對“占用即凍結”機制作出詳細規(guī)定，包括第一責任人、執(zhí)行程序、發(fā)現(xiàn)報告審議機制、披露程序等。
《南京紡織品進出口股份有限公司章程》（2015年）
第一百二十七條第三款 公司應建立對大股東所持股份“占用即凍結”機制，即發(fā)現(xiàn)控股股東侵占公司資產(chǎn)時應立即申請司法凍結，凡不能以現(xiàn)金清償?shù)模ㄟ^變現(xiàn)股權償還侵占資產(chǎn)。公司董事、監(jiān)事和高級管理人員負有維護公司資金安全的法定義務。公司董事長為“占用即凍結”機制的第一責任人，董事會秘書協(xié)助其做好“占用即凍結”工作。防止控股股東占用公司資產(chǎn)具體按照以下程序執(zhí)行：
財務負責人在發(fā)現(xiàn)控股股東及其附屬企業(yè)侵占公司資產(chǎn)當天，應以書面形式報告董事長；若董事長為控股股東的，財務負責人應在發(fā)現(xiàn)控股股東及其附屋企業(yè)侵占資產(chǎn)當天，以書面形式報告董事會秘書，同時抄送董事長；報告內(nèi)容包括但不限于占用股東名稱、占用資產(chǎn)名稱、占用資產(chǎn)位置、占用時間、涉及金額、批要求清償期限等；若發(fā)現(xiàn)存在公司董事、高級管理人員協(xié)助、縱容控股股東及其附屬企業(yè)侵占公司資產(chǎn)情況的，財務負責人在書面報告中還應當寫明涉及董事或高級管理人員姓名、協(xié)助或縱容控股股東及其附屬企業(yè)侵占公司資產(chǎn)的情節(jié)、涉及董事或高級管理人員擬處分決定等。
（二）董事長根據(jù)財務負責人書面報告，敦促董事會秘書以書面或電子郵件形式通知各位董事并召開緊急會議，審議要求控股股東及其附屬企業(yè)清償?shù)钠谙?、涉及董事或高級管理人員的處分決定、向相關司法部門申請辦理控股股東股份凍結等相關事宜；若董事長為控股股東的，董事會秘書在收到財務負責人書面報告后應立即以書面或電子郵件形式通知各位董事并召開緊急會議，審議要求控股股東及其附屬企業(yè)清償?shù)钠谙蕖⑸姘付禄蚋呒壒芾砣藛T的處分決定、向相關司法部門申請辦理控股股東股份凍結等相關事宜。關聯(lián)董事在審議時應予以回避。對于負有嚴重責任的董事，董事會在審議相關處分決定后應提交公司股東大會審議。
（三）董事會秘書根據(jù)董事會決議向控股股東及其附屬企業(yè)發(fā)送限期清償通知，向相關司法部門申請辦理控股股東股份凍結等相關事宜，并做好相關信息披算工作；對于負有嚴重責任的董事，董事會秘書應在公司股東大會審議通過相關事項后及時告知當事董事，并起草相關處分文件、辦理相應手續(xù)。
（四）若控股股東及其附屬企業(yè)無法在規(guī)定期限內(nèi)清償，公司應在規(guī)定期限到期后30日內(nèi)向相關司法部門申請將凍結股份變現(xiàn)以償還侵占資產(chǎn)，董事會秘書做好相關信息披露工作
3.未在公司章程中規(guī)定“占用即凍結”機制，而是在《防止資金占用管理辦法》等專門文件中規(guī)定“占用即凍結”機制。如滬市電子股份有限公司的《防止大股東占用上市公司資金管理辦法》。
公司法和相關規(guī)定
《公司法》
第二十條 公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。
公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。
第二十一條 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。
違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
專家分析
公司章程規(guī)定“占用即凍結”機制的意義在于：在公司經(jīng)營過程中，大股東為了追求個人利益的最大化，往往會犧牲中小股東、債權人的利益，侵害公司。在內(nèi)部監(jiān)督不健全，財務制度不完善的公司中，大股東占用公司資金的情況時有發(fā)生。如何及時發(fā)現(xiàn)大股東占用資金的情況，并且在發(fā)現(xiàn)后及時采取止損措施是公司章程中應當考慮的內(nèi)容?！罢加眉磧鼋Y”機制的目的在于，一旦發(fā)現(xiàn)大股東占用資金即采取凍結股東股份的措施，從而迅速并且有效地減少中小股東以及公司的損失。
章程條款設計建議
1.公司應當在公司章程中明確列入“占用即凍結”機制。筆者在查閱上市公司章程中發(fā)現(xiàn)，并不是所有的上市公司都在公司章程中規(guī)定“占用即凍結”機制部分公司是通過設置專門的《防止股東占用資金管理辦法》等實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督。公司章程作為公司全體股東的意思表示，對公司、股東、高級管理人員等均具有約束力，是公司內(nèi)部效力最高的文件。因此，公司可以在公司章程中對“占用即凍結”機制作出簡要規(guī)定，并在管理辦法等文件中對具體的程序性事項作出規(guī)定。
2.公司應當在公司章程中規(guī)定“占用即凍結”的主要負責機構、責任人，保證該機制能夠有效運行。一般來說，“占用即凍結”機制的負責機構為董事會，具體可規(guī)定董事長為“占用即凍結”機制的第一責任人，董事會秘書協(xié)助董事長做好相關工作。
3.針對“占用即凍結”機制的具體執(zhí)行程序，由于篇幅較長、規(guī)定較為細致公司可以選擇在章程中概括規(guī)定，在專門的管理辦法等文件中詳細規(guī)定。
4.“占用即凍結”機制的具體執(zhí)行程序包括，發(fā)現(xiàn)報告程序、審議程序、關聯(lián)股東回避、申請司法凍結、上市公司按照證監(jiān)會要求進行信息披露。
5.公司可以擴大“占用即凍結”機制的適用范圍，將其適用主體由控股股東實際控制人擴大到全體股東，從而最大限度地保護公司的利益不受股東侵害。
公司章程條款實例
針對有限責任公司，其股東人數(shù)較少，各個股東持股比例相差不大，都有侵占公司利益的可能性，因此可規(guī)定“占用即凍結”機制適用于所有股東。具體如下：
公司董事會應建立對股東所持股份“占用即凍結”機制，即發(fā)現(xiàn)股東侵占公司資產(chǎn)時應立即申請司法凍結，凡不能以現(xiàn)金清償?shù)?，通過變現(xiàn)股權償還侵占資產(chǎn)公司董事、監(jiān)事和高級管理人員負有維護公司資金安全的法定義務。
針對股份有限公司，特別是上市公司，應當建立較為完善的“占用即凍結”機制。具體如下：
公司應建立對大股東所持股份“占用即凍結”機制，即發(fā)現(xiàn)控股股東侵占公司資產(chǎn)時應立即申請司法凍結，凡不能以現(xiàn)金清償?shù)?，通過變現(xiàn)股權償還侵占資產(chǎn)公司董事、監(jiān)事和高級管理人員負有維護公司資金安全的法定義務。公司董事長為“占用即凍結”機制的第一責任人，董事會秘書協(xié)助其做好“占用即凍結”工作。防止控股股東占用公司資產(chǎn)具體按照以下程序執(zhí)行：
（一）財務負責人在發(fā)現(xiàn)控股股東及其附屬企業(yè)侵占公司資產(chǎn)當天，應以書面形式報告董事長；若董事長為控股股東的，財務負責人應在發(fā)現(xiàn)控股股東及其附屬企業(yè)侵占資產(chǎn)當天，以書面形式報告董事會秘書，同時抄送董事長；報告內(nèi)容包括但不限于占用股東名稱、占用資產(chǎn)名稱、占用資產(chǎn)位置、占用時間、涉及金額、擬要求清償期限等；若發(fā)現(xiàn)存在公司董事、高級管理人員協(xié)助、縱容控股股東及其附屬企業(yè)侵占公司資產(chǎn)情況的，財務負責人在書面報告中還應當寫明涉及董事或高級管理人員姓名、協(xié)助或縱容控股股東及其附屬企業(yè)侵占公司資產(chǎn)的情節(jié)、涉及董事或高級管理人員擬處分決定等。
（二）董事長根據(jù)財務負責人書面報告，敦促董事會秘書以書面或電子郵件形式通知各位董事并召開緊急會議，審議要求控股股東及其附屬企業(yè)清償?shù)钠谙?、涉及董事或高級管理人員的處分決定、向相關司法部門申請辦理控股股東股份凍結等相關事宜；若董事長為控股股東的，董事會秘書在收到財務負責人書面報告后應立即以書面或電子郵件形式通知各位董事并召開緊急會議，審議要求控股股東及其附屬企業(yè)清償?shù)钠谙?、涉案董事或高級管理人員的處分決定、向相關司法部門申請辦理控股股東股份凍結等相關事宜。關聯(lián)董事在審議時應予以回避。對于負有嚴重責任的董事，董事會在審議相關處分決定后應提交公司股東大會審議。
（三）董事會秘書根據(jù)董事會決議向控股股東及其附屬企業(yè)發(fā)送限期清償通知，向相關司法部門申請辦理控股股東股份凍結等相關事宜，并做好相關信息披露工作；對于負有嚴重責任的董事，董事會秘書應在公司股東大會審議通過相關事項后及時告知當事董事，并起草相關處分文件、辦理相應手續(xù)。
（四）若控股股東及其附屬企業(yè)無法在規(guī)定期限內(nèi)清償，公司應在規(guī)定期限到期后三十日內(nèi)向相關司法部門申請將凍結股份變現(xiàn)以償還侵占資產(chǎn)，董事會秘書做好相關信息披露工作。
延伸閱讀
有關股東侵占公司資產(chǎn)的案例：
案例一：呼和浩特市中級人民法院審理的《呂現(xiàn)明訴鄭永俊損害股東利益責任糾紛二審民事判決書》（2016）內(nèi) 01 民終 1664 號】認為，“《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定，公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。本案中，呂某作為海興公司占 98.683%股份的股東，濫用股東權利，任意處分公司財產(chǎn)，用公司財產(chǎn)為自己借款提供了擔保，侵害了公司另-位股東鄭某的合法權益，給鄭某造成了相應的損失，其損失一審法院認定的金額并無不妥，本院予以確認”。
案例二：寶雞市中級人民法院審理的《九冶建設有限公司與寶雞市凱城置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛執(zhí)行裁定書》（2017）陜 03 執(zhí)異 14 號認為，“在本案中，被執(zhí)行人寶雞市凱城置業(yè)有限公司作為一人有限責任公司（自然人投資）其公司向法定代表人張志超轉款 500 萬元，第三人張志超作為寶雞市凱城置業(yè)有限公司的唯一股東，未能向本院提供證據(jù)證明被執(zhí)行人寶雞市凱城置業(yè)有限公司的財產(chǎn)獨立于其個人財產(chǎn)，屬濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，是一種侵害公司財產(chǎn)權的行為，嚴重損害了異議人九冶建設有限公司的合法權益，理應承擔相應的法律責任”
案例三：萊蕪市中級人民法院審理的《萊蕪市鋼博特礦用材料有限公司與萊蕪市九鼎礦用支護材料有限公司、趙振等合同糾紛二審民事判決書》（2015）萊中商終字第2號認為，“《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定，'公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任’。鋼博特公司依上述條款要求趙振、趙煥和承擔連帶責任，主張趙振、趙煥和將公司資產(chǎn)作為個人資產(chǎn)、公款私存，鋼博特公司理應承擔舉證責任。在一審期間鋼博特公司提供的其與趙振、趙煽和的款項往來財務憑證，大多反映趙振、趙煥和代九鼎公司向鋼博特公司履行支付義務，但并不能必然推定趙振、趙煥和存在'以公司資產(chǎn)作為個人資產(chǎn)、公款私存’的情形。且趙煥和非九鼎公司股東，并不符合上述規(guī)定所設置的前提條件。故鋼博特公司關于趙振、趙煥和應承擔連帶責任的主張無事實和法律依據(jù)，本院不予支持”。