公司章程如何規(guī)定董事辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)時(shí)的運(yùn)作機(jī)制
公司章程如何規(guī)定董事辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)時(shí)的運(yùn)作機(jī)制
設(shè)計(jì)要點(diǎn)
余任董事會(huì)應(yīng)當(dāng)盡快召集臨時(shí)股東大會(huì)，選舉董事填補(bǔ)因董事辭職產(chǎn)生的空缺。
章程研究文本
《北京京西文化旅游股份有限公司章程》（2017年10月版）
第一百二十條 董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)群職導(dǎo)致董事與成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政注規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。
余任董事會(huì)應(yīng)當(dāng)盡快召集臨時(shí)股東大會(huì)，選舉董事填補(bǔ)因董事辭職產(chǎn)生的空缺。在股東大會(huì)未就董事選舉作出決議以前，該提出辭職的董事以及余任董事的班權(quán)應(yīng)當(dāng)受到合理的限制。
同類章程條款
上市公司章程均明確規(guī)定，董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人類的，在改選的董事就任前，原董事仍然應(yīng)當(dāng)履行董事職務(wù)，上述《北京京西文化族游股份有限公司章程》也不例外；另外，大部分上市公司都明確規(guī)定了董事辭職的生效時(shí)間，并規(guī)定董事會(huì)低于法定人數(shù)時(shí)，董事辭職并不能自到達(dá)董事會(huì)時(shí)生效。
《浙江東南網(wǎng)架股份有限公司章程》（2017年10月版）
第一百零一條 董事可以在任期屆滿以前提出辭職。董事辭職應(yīng)向董事會(huì)提交書面辭職報(bào)告。董事會(huì)將在2日內(nèi)披露有關(guān)情況。
如因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí)，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程規(guī)定、履行董事職務(wù)。
除前款所列情形外，董事辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效。
公司法和相關(guān)規(guī)定
《公司法》
第三十七條第一款第二項(xiàng) 股東會(huì)行使下列職權(quán)：
（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事、決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；
第四十五條 董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。
董事任期屆滿未及時(shí)改選、或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。
第九十九條 本法第三十七條第一款關(guān)于有限責(zé)任公司股東會(huì)權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會(huì)。
第一百條第一款第一項(xiàng) 股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會(huì)。有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)：
（一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)：
《上市公司章程指引》
第一百條 董事可以在任期屆滿以前提出辭職。董事辭職應(yīng)向董事會(huì)提交書面辭職報(bào)告。董事會(huì)將在2日內(nèi)披露有關(guān)情況。
如因董事的辭職導(dǎo)致公司董事會(huì)低于法定最低人數(shù)時(shí)，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和本章程規(guī)定，履行董事職務(wù)。
除前款所列情形外，董事辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效。
專家分析
對于董事和公司之間的法律關(guān)系，學(xué)界存在“代理關(guān)系說”“信托關(guān)系說”和“委托關(guān)系說”。無論采何種學(xué)說，董事的特殊地位及其負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)都是毋庸置疑的，董事雖然有權(quán)利在任期屆滿前辭職，但是該行為不可能完全遵循意思自治的原則，必然要受到來自法律和公司章程的限制。我國《公司法》第四十五條第二款規(guī)定，董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。在此期間，董事的辭職行為實(shí)質(zhì)上并未發(fā)生法律效力，董事應(yīng)負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)并未受到減損。
但是，對于一個(gè)已經(jīng)遞交辭職報(bào)告的董事來說，即便其可以履行基本的忠實(shí)義務(wù)，公司也很難期待其積極地為公司治理做出貢獻(xiàn)。實(shí)際上，上述《公司法》的規(guī)定僅能保證董事會(huì)的正常功能，是法律為保證公司治理有效性作出的最低要求。換言之，公司不應(yīng)該長期依靠辭職董事的履職，而應(yīng)該充分發(fā)揮自主權(quán)，在公司章程中細(xì)化填補(bǔ)董事會(huì)空缺的規(guī)則，保證余任董事及時(shí)召開臨時(shí)股東大會(huì)補(bǔ)選董事，結(jié)束公司董事低于法定人數(shù)的局面。
章程條款設(shè)計(jì)建議
第一，公司章程仍應(yīng)該規(guī)定董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定履行董事職務(wù)。并且，公司章程應(yīng)該規(guī)定，在此期間，董事的辭職并未發(fā)生法律效力。換言之，雖然董事已經(jīng)向董事會(huì)提交了書面辭職報(bào)告，但是其仍然為公司董事，仍負(fù)有完整的忠實(shí)義務(wù)。
第二，公司章程可明確規(guī)定余任董事會(huì)應(yīng)當(dāng)盡快召集臨時(shí)股東大會(huì)，選舉董事填補(bǔ)因董事辭職產(chǎn)生的空缺。首先，這種章程設(shè)計(jì)符合《公司法》第一百條規(guī)定，董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)，應(yīng)該在兩個(gè)月內(nèi)召開臨時(shí)股東大會(huì)；其次，該章程設(shè)計(jì)進(jìn)一步明確了余任董事在此時(shí)召集盡快召集股東大會(huì)的義務(wù)，有利于敦促后者及時(shí)召集股東大會(huì)，選舉新任董事
公司章程條款實(shí)例
董事可以在任期屆滿以前提出辭職。董事辭職應(yīng)向董事會(huì)提交書面辭職報(bào)告。董事會(huì)將在2日內(nèi)披露有關(guān)情況。
董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。
除前款所列情形外，董事辭職自辭職報(bào)告送達(dá)董事會(huì)時(shí)生效。
余任董事會(huì)應(yīng)當(dāng)盡快召集臨時(shí)股東大會(huì)，選舉董事填補(bǔ)因董事辭職產(chǎn)生的空缺。