商標(biāo)法之商標(biāo)權(quán)取得的絕對(duì)條件規(guī)定與分析

　　一、商標(biāo)法之商標(biāo)權(quán)取得的絕對(duì)條件規(guī)定與分析

　　商標(biāo)權(quán)取得條件是商標(biāo)法的重要內(nèi)容，它在很大程度上決定了商標(biāo)保護(hù)對(duì)象的范圍，在一定程度上也影響著商標(biāo)保護(hù)的強(qiáng)度。商標(biāo)權(quán)取得條件可以分為實(shí)質(zhì)條件和形式條件，實(shí)質(zhì)條件是指商標(biāo)權(quán)取得的實(shí)體條件，而形式條件則是指商標(biāo)權(quán)取得的程序條件。我國(guó)《商標(biāo)法》第８條至第１４條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)取得的實(shí)質(zhì)條件概括起來，這些條件包括：商標(biāo)標(biāo)志必須屬于法定要素，并具有合法性，商標(biāo)必須具有顯著性，商標(biāo)不得侵犯他人在先權(quán)利，立體商標(biāo)必須具有非功能性。商標(biāo)權(quán)取得的這些實(shí)質(zhì)條件有時(shí)又被區(qū)分為積極條件與消極條件、絕對(duì)條件與相對(duì)條件，本書采用后一種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本章講解商標(biāo)權(quán)取得的絕對(duì)條件，下章講解商標(biāo)權(quán)取得的相對(duì)條件。

　　２．１商標(biāo)的法定要素

　　商標(biāo)法之所以要規(guī)定商標(biāo)的法定要素是由商標(biāo)的本質(zhì)決定的。如前所述，商標(biāo)是一種符號(hào)，它不僅是由能指和所指構(gòu)成的，而且是能指與所指的統(tǒng)一體。商標(biāo)的能指就是商標(biāo)標(biāo)志，商標(biāo)的所指就是商標(biāo)標(biāo)志所代表的商品信息，商標(biāo)就是商標(biāo)標(biāo)志與商標(biāo)標(biāo)志所代表的商品信息的統(tǒng)一體。在商標(biāo)的能指與所指中，盡管商標(biāo)所指是更實(shí)質(zhì)性的，因?yàn)橄M(fèi)者所看重的是商標(biāo)商品的質(zhì)量等信息，但商標(biāo)能指也不能被忽視，甚至是更重要的，因?yàn)闆]有能指，所指就失去了依歸，就無法存在。而從商標(biāo)功能發(fā)揮的過程來看，沒有商標(biāo)標(biāo)志，商標(biāo)的功能是無法發(fā)揮的。而商標(biāo)的心理學(xué)分析則表明，商標(biāo)能指在很大程度上取決于消費(fèi)者的感知覺，取決于消費(fèi)

　　者感覺器官的感知能力。只有那些能夠?yàn)橄M(fèi)者所感知的事物才能夠成為商標(biāo)能指，那些不能為消費(fèi)者所感知的事物是不可能成為商標(biāo)能指的。反過來說，只要能夠?yàn)橄M(fèi)者所感知，任何事物都具有成為商標(biāo)能指的潛力。

　?。玻保鄙虡?biāo)法定要素的法律規(guī)定

　　《ＴＲＩＰｓ　協(xié)議》第１５條第１款規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)。這類標(biāo)記，尤其是文字（包括人名）、字母、數(shù)字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內(nèi)容的任何組合，均應(yīng)能夠作為商標(biāo)獲得注冊(cè)。即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識(shí)別性，確認(rèn)其可否注冊(cè)。成員可要求把＇標(biāo)記應(yīng)系視覺可感知＇作為注冊(cè)條件?！薄叮裕遥桑校蟆f(xié)議》的這種規(guī)定是科學(xué)的，既照顧了商標(biāo)實(shí)踐的實(shí)際狀況，即實(shí)踐中大多數(shù)商標(biāo)均為可視性標(biāo)志，同時(shí)也兼顧了那些保護(hù)更為全面的國(guó)家的商標(biāo)立法，即那些非可視性的但卻能夠?yàn)橄M(fèi)者所感知的標(biāo)志也可以成為商標(biāo)，盡管實(shí)踐中非可視性標(biāo)志作為商標(biāo)標(biāo)志的情況比較少見。事實(shí)上，由于消費(fèi)者感知能力的特點(diǎn)，是否要求“標(biāo)記系是視覺可感知”在商標(biāo)實(shí)踐上沒有實(shí)質(zhì)性差別。以承認(rèn)非傳統(tǒng)商標(biāo)法律保護(hù)的美國(guó)為例，美國(guó)專利商標(biāo)局的商標(biāo)申請(qǐng)統(tǒng)計(jì)顯示，在１９９５年３月的Ｑｕａｌｉｔｅｘ案之前（１９４６年《蘭哈姆法》之后）美國(guó)只有９３件非傳統(tǒng)商標(biāo)申請(qǐng)，平均每年不過只有１．９３件非傳統(tǒng)商標(biāo)申請(qǐng)。在　Ｑｕａｌｉｔｅｘ案明確非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)之后，自１９９５年至２００９年的１４年間也不過總共出現(xiàn)了６８８件非傳統(tǒng)商標(biāo)申請(qǐng)，盡管數(shù)量大大增加，但每年也不過只有４９件而已，相對(duì)于現(xiàn)今年４０萬(wàn)件商標(biāo)申請(qǐng)總量，非傳統(tǒng)商標(biāo)的申請(qǐng)仍然是微不足道的。

　　《ＴＲＩＰｓ協(xié)議》的這種規(guī)定有著深刻的心理學(xué)依據(jù)。從商標(biāo)形成及商標(biāo)功能發(fā)揮的心理過程來看，商標(biāo)要發(fā)揮作用首先要能讓消費(fèi)者感知到，因?yàn)楦杏X在人腦的信息加工系統(tǒng)中起著極其重要的“輸入”的功能。根據(jù)心理學(xué)的研究，感覺器官是外界進(jìn)入人類意識(shí)的唯一通道，感覺是最簡(jiǎn)單的心理過程，也是人的認(rèn)識(shí)過程的第一個(gè)階段。而感覺器官的感受性是有限的，感受性的最小限值叫感受性的下限，感受性的最大限值叫感受性的上限。低于感受性下限的刺激不能引起感覺，而高于感受性上限的刺激則使人不能正確感覺。感覺器官的感受性不僅有絕對(duì)閥限，而且還有差別閥限。差別閥限，也叫辨別閥限，是指引起剛剛可覺察的感覺差別的兩個(gè)刺激物間的最小差別。絕對(duì)閥限的特點(diǎn)是它隨不同條件而改變，隨人的活動(dòng)性質(zhì)和年齡而改變，隨感受器的機(jī)能狀態(tài)以及刺激的強(qiáng)度和持續(xù)時(shí)間等而改變。差別閥限的特點(diǎn)是，對(duì)某一類性的感覺來說，它的數(shù)值是相對(duì)的。一般對(duì)于視覺這個(gè)比例大約是１／１００，對(duì)觸覺這個(gè)比例是１／３０，對(duì)于聽覺這個(gè)比例是１／１０。當(dāng)然，這些數(shù)值只對(duì)中等強(qiáng)度的刺激物是正確的。不僅如此，感覺器官的感受性不是固定不變的，而是在一系列生理和心理?xiàng)l件下變化的，其中適應(yīng)現(xiàn)象占有特殊地位。所謂

　　適應(yīng)是感覺器官在刺激物作用的影響下的改變。適應(yīng)既包括在刺激物持續(xù)作用的過程中感覺的完全消失，也包括在強(qiáng)刺激物作用的影響下感覺的鈍化，還包括在弱刺激物作用影響下感受性的提高。感覺器官的感受性的改變還可以通過訓(xùn)練來達(dá)到。感覺器官的可訓(xùn)練性及其改進(jìn)的可能性是很大的。提高感覺器官的感受性可分為兩類：由于必須補(bǔ)償感覺缺陷而自然導(dǎo)致的敏感化和由主體的職業(yè)活動(dòng)和特殊要求所引起的敏感化。

　　心理學(xué)的這些認(rèn)識(shí)表明，之所以實(shí)踐中的商標(biāo)中可視性標(biāo)志占據(jù)了絕大多數(shù)是因?yàn)橄M(fèi)者的視覺器官是最發(fā)達(dá)的，運(yùn)用視覺能夠感知的標(biāo)志最容易使消費(fèi)者感知到，最有助于識(shí)別商品或服務(wù)，發(fā)揮商標(biāo)的功能。不僅如此，長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐使人類發(fā)展出了最為發(fā)達(dá)的以視覺為基礎(chǔ)的語(yǔ)言符號(hào)系統(tǒng)，使得視覺為基礎(chǔ)的標(biāo)志數(shù)量最為豐富，更便于人們選擇商標(biāo)標(biāo)志。但是由于感覺器官的適應(yīng)現(xiàn)象與訓(xùn)練的結(jié)果，某些感覺缺陷的存在可能導(dǎo)致其他感覺器官感受性的敏感性。這又使得可視性標(biāo)志之外的標(biāo)志對(duì)于那些喪失了視覺的特殊消費(fèi)者具有特殊的價(jià)值，也為非可視性標(biāo)志成為商標(biāo)提出了要求，提供了依據(jù)。

　　也許正因如此，有些國(guó)家的商標(biāo)法明確將商標(biāo)的法定要素限制為可視性標(biāo)志，而有些國(guó)家則允許非可視性標(biāo)志成為商標(biāo)。前者如我國(guó)２００１年《商標(biāo)法》第８條的規(guī)定，后者如《歐共體商標(biāo)條例》第４條《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第７１１一１條和我國(guó)２０１３年《商標(biāo)法》第８條的規(guī)定。

　?。玻保卜莻鹘y(tǒng)商標(biāo)的商標(biāo)法地位

　　非傳統(tǒng)商標(biāo)是相對(duì)于傳統(tǒng)商標(biāo)而言的，這種區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是商標(biāo)標(biāo)志或者商標(biāo)的能指，而所謂傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)只是一種大致的劃分，主要依據(jù)就是人們使用的情況，使用最多、歷史最悠久的商標(biāo)就是傳統(tǒng)商標(biāo)，而使用不太多歷史不太悠久的就是非傳統(tǒng)商標(biāo)。許多非傳統(tǒng)商標(biāo)是不以可視性為條件的商標(biāo)，如聲音商標(biāo)、氣味商標(biāo)、觸覺商標(biāo)等，但也不限于此，如單一顏色商標(biāo)、動(dòng)態(tài)商標(biāo)、全息圖商標(biāo)等。因此，也許列舉方式是最恰當(dāng)而準(zhǔn)確的劃分方法。非傳統(tǒng)商標(biāo)是不太常用的商標(biāo)，因此往往不太為商標(biāo)法所重視，甚至都不為商標(biāo)法所承認(rèn)。從目前的趨勢(shì)來看，非傳統(tǒng)商標(biāo)有漸被承認(rèn)的趨勢(shì)，且承認(rèn)的范圍越來越大。不管立法是否明確承認(rèn)非傳統(tǒng)商標(biāo)，非傳統(tǒng)商標(biāo)的客觀影響是非常有限的。

　　案例２－１Ｓｈｉｅｌｄ　ＭａｒｋＢＶｖ．ＪｏｏｓｔＫｉｓｔｈ．ｏ．ｄ．ｎ．Ｍｅｍｅｘ

　?。剩酰洌纾恚澹睿簦铮妫簦瑁濉。茫铮酰颍簦ǎ樱椋簦琛。茫瑁幔恚猓澹颍ǎ茫幔螅澹茫玻福常埃保?/p>

　　Ｖ．Ｓｋｏｕｒｉｓ，Ｊ．Ｎ．Ｃｕｎｈａ?。遥铮洌颍椋纾酰澹螅剩校校酰椋螅螅铮悖瑁澹?，Ｒ．ＳｃｈｉｎｔｇｅｎａｎｄＦ．Ｍａｃｋ－ｅｎ法官：

　　荷蘭最高法院根據(jù)《歐共體條約》（以下簡(jiǎn)稱“ＥＣ”）第２３４條，提請(qǐng)法庭就　Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍耄拢衷VＪｏｏｓｔ?。耍椋螅簟。瑁铮洌睿停澹恚澹∥礇Q案中《關(guān)于１９８８年１２月?。玻比蘸炗喌闹荚趨f(xié)調(diào)統(tǒng)一成員國(guó)的商標(biāo)法律的歐共體理事會(huì)８９／１０４／ＥＥＣ指令》（以下簡(jiǎn)稱“《指令》”）第２條的解釋進(jìn)行先決裁判。

　　作出以下判決：

　?。玻埃埃蹦辏吩拢保橙眨商m最高法院根據(jù)ＥＣ第２３４條，提請(qǐng)本法庭就《指令》第２條解釋的兩個(gè)問題進(jìn)行先決裁判。２００１年７月１８日，本法庭受理。

　　這些問題在　ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋＢＶ　和Ｋｉｓｔ先生之間的訴訟中提出，后者在其貿(mào)易中使用了特征明顯的音調(diào)（叮當(dāng)聲），該音調(diào)先前已經(jīng)被　ＳｈｉｅｌｄＭａｒｋ在比荷盧商標(biāo)局注冊(cè)為聲音商標(biāo)。

　　一、法律框架

　?。ㄒ唬W盟立法

　　根據(jù)序言第一部分，《指令》的目的在于統(tǒng)一成員國(guó)的商標(biāo)法，以消除歐盟市場(chǎng)內(nèi)可能妨礙商品自由流通和服務(wù)提供自由以及扭曲競(jìng)爭(zhēng)的法律不一致。然而，根據(jù)序言的第三部分，《指令》并不企圖使這些法律完全相同。

　　《指令》序言第七部分規(guī)定，這種法律統(tǒng)一的目的在于使在各成員國(guó)內(nèi)獲得和維持注冊(cè)商標(biāo)的條件大致相同。為達(dá)到此目的，有必要列舉可能組成商標(biāo)的標(biāo)志只要這些標(biāo)志能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來。

　　《指令》第２條規(guī)定了可以組成商標(biāo)的符號(hào)，列舉了序官第七部分提到的實(shí)例。該條規(guī)定：

　　一個(gè)商標(biāo)可以由任何能夠形象地表現(xiàn)的符號(hào)組成，尤其是文字，包括人名、設(shè)計(jì)、字母、數(shù)字，產(chǎn)品或其包裝的外形，只要這些符號(hào)能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來。

　　《指令》第３條第１款第（ａ）和（ｂ）項(xiàng)規(guī)定了駁回或無效的理由：

　　“下列情形應(yīng)不予注冊(cè)，如果已注冊(cè)應(yīng)該被宣布無效：

　　（ａ）不能構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志；

　?。ǎ猓┤狈θ魏物@著特征的商標(biāo)?！?/p>

　?。ǘ┍群杀R經(jīng)濟(jì)聯(lián)盟適用的法律

　　比利時(shí)、盧森堡和荷蘭制定了它們共同的商標(biāo)法即《比荷盧統(tǒng)一商標(biāo)法》（下稱《聯(lián)盟商標(biāo)法》），該商標(biāo)法委托比荷盧商標(biāo)局負(fù)責(zé)執(zhí)行。

　　《聯(lián)盟商標(biāo)法》根據(jù)?。保梗梗病∧辏保苍碌淖h定書進(jìn)行了修訂，并于１９９６年２月１日生效，這次修訂旨在將《指令》納入到這三個(gè)成員國(guó)的法律體系中。

　　然而，并不認(rèn)為有必要為轉(zhuǎn)化《指令》第２　條和第３　條而修訂《聯(lián)盟商標(biāo)法》。在這方面，《議定書》理由的第１．２點(diǎn)第六、七小段規(guī)定：

　　《指令》第２條涉及可能受到保護(hù)的標(biāo)志，并不需要修訂《聯(lián)盟商標(biāo)法》。該條表述與《聯(lián)盟商標(biāo)法》第１條幾乎完全一致。與《指令》第２條不同的是，《聯(lián)盟商標(biāo)法》第１條并不要求標(biāo)志能形象地表現(xiàn)，但在實(shí)踐中，作為商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)志依然要求滿足該條件。

　　《指令》第３條也不要求修訂《聯(lián)盟商標(biāo)法》。該條第１款規(guī)定的駁回或無效的絕對(duì)理由在《聯(lián)盟商標(biāo)法》第１條和第４條第（１）、（２）款以及第１４條第（Ａ）（１）款中均有規(guī)定。

　　因此，《聯(lián)盟商標(biāo)法》第１條并沒有被《議定書》修訂，第１條規(guī)定：

　　名稱、設(shè)計(jì)、印刷字體、圖章、字母、數(shù)字、產(chǎn)品或其包裝的形狀及所有其他區(qū)分一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品的標(biāo)志均可作為獨(dú)立的商標(biāo)。

　　《聯(lián)盟商標(biāo)法實(shí)施條例》第１條第（ｂ）項(xiàng)規(guī)定，聯(lián)盟商標(biāo)保存必須以法文或荷蘭文提供附有商標(biāo)復(fù)制件的文件。

　　盡管在１９９６年２月１日的《議定書》生效之前，比荷盧商標(biāo)局在時(shí)并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，必要的情況下這種審查是事后進(jìn)行的，在無效訴訟或者包括侵犯商標(biāo)持有人權(quán)利的案件的索賠訴訟的場(chǎng)合進(jìn)行審查。但現(xiàn)在是根據(jù)《聯(lián)盟商標(biāo)法》規(guī)定的絕對(duì)駁回理由審查申請(qǐng)。

　　關(guān)于聲音標(biāo)志，聯(lián)盟商標(biāo)局最初認(rèn)為它們是能注冊(cè)的。但是，遵循主訴訟程序的當(dāng)事人在訴訟中提供的１９９９年５月２７日海牙上訴法院（荷蘭）的判決，聯(lián)盟商標(biāo)局一般拒絕注冊(cè)聲音標(biāo)志。

　　二、主訴訟程序以及提交給本法庭的問題

　　Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍搿≡诼?lián)盟商標(biāo)局注冊(cè)了１４個(gè)商標(biāo)，最早的一個(gè)于１９９２　年６月５日注冊(cè)，最近的一個(gè)于１９９９年２月２日注冊(cè)。這些商標(biāo)分別用于１９５７年６月１５日簽訂的《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類尼斯協(xié)定》以及修訂本的規(guī)定的第９類（計(jì)算機(jī)軟件等）、第１６類（報(bào)紙、雜志等）、第３５類（出版、企業(yè)管理等）、第４１類（教育、培訓(xùn)、宣傳研究機(jī)構(gòu)、行銷、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)通訊等）、第４２類（法律服務(wù)）所述的各種產(chǎn)品和服務(wù)。

　　這些商標(biāo)中的四個(gè)商標(biāo)由帶有貝多芬作曲的《獻(xiàn)給愛麗絲》的前九個(gè)音符的五線譜組成。這些商標(biāo)中的兩個(gè)也聲稱是聲音標(biāo)志。該商標(biāo)由曲調(diào)的表現(xiàn)組成，曲調(diào)用由鋼琴演奏的寫成五線譜的音符構(gòu)成。

　　其他四個(gè)商標(biāo)出《獻(xiàn)給愛麗絲》的前九個(gè)音符組成。其中兩個(gè)也聲稱為聲音標(biāo)志。這些商標(biāo)由所描述的用鋼琴演奏的曲調(diào)構(gòu)成。

　　另外三個(gè)商標(biāo)由音符Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｂ、Ｄ、Ｃ、Ａ組成。其中兩個(gè)也聲稱為聲音標(biāo)志。該商標(biāo)由曲調(diào)再現(xiàn)組成，曲調(diào)由上述鋼琴演奏的音符序列形成。

　?。樱瑁椋澹欤洹。停幔颍胱?cè)的其中兩個(gè)商標(biāo)由名為Ｋｕｋｅｌｅｋｕｕｕｕｕ（在荷蘭是一種表示黎明雞啼的擬聲）的聲音組成。其中一個(gè)聲稱為聲音標(biāo)志，該商標(biāo)由模仿黎明雞啼聲組成。

　　最后，一個(gè)商標(biāo)由黎明雞啼聲組成，也聲稱為聲音標(biāo)志，該標(biāo)志由上述黎明雞啼聲構(gòu)成。

　?。保梗梗材辏保霸?，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍搿⒁粭l廣播廣告投放市場(chǎng)，每次廣告之前都播放由《獻(xiàn)給愛麗絲》前九個(gè)音符組成的音調(diào)。此外，從１９９３年２月開始，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍氚l(fā)行了描述其在市場(chǎng)上提供的服務(wù)的新聞表。其新聞表陳列在書店和報(bào)刊亭的架子上，每次新聞表移去時(shí)均會(huì)伴隨有該音調(diào)。最后Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍霝槁蓭熀托袖N專家發(fā)布了軟件，每次包含該軟件的磁盤啟動(dòng)時(shí)都能聽到黎明雞啼聲。

　　Ｋｉｓｔ先生的工作是通信顧問，尤其在廣告法和商標(biāo)法方面，他組織了一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研討班并出版了相關(guān)評(píng)論，

　?。保梗梗的辏苍拢比臻_始，Ｋｉｓｔ　先生在一則廣告中使用由《獻(xiàn)給愛麗絲》前九個(gè)音符組成的曲調(diào)，且也銷售計(jì)算機(jī)軟件，當(dāng)軟件啟動(dòng)時(shí)發(fā)出黎明雞啼聲。

　?。樱瑁椋澹欤洹。停幔颍雽?duì)Ｍｒ?。耍椋螅籼崞鹎址干虡?biāo)權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟。

　?。保梗梗鼓辏翟拢玻啡?，海牙上訴法院判決同意其基于民事責(zé)任法的請(qǐng)求，但是駁回其基于商標(biāo)法的請(qǐng)求，因?yàn)楸群杀R聯(lián)盟成員國(guó)政府有意駁回聲音作為商標(biāo)注冊(cè)。

　?。樱瑁椋澹欤洹。停幔颍肷显V至荷蘭最高法院，該法院決定中止訴訟程序，并將下述問題提交本法庭進(jìn)行先決裁判：

　?。ǎ保ǎ幔吨噶睢返冢矖l必須解釋為排除聲音或噪音作為商標(biāo)嗎？

　?。ǎ猓┤绻麊栴}１（ａ）的回答是否定的，那么《指令》建立的制度是否要求聲音或噪音必定能夠作為商標(biāo)？

　?。ǎ玻ǎ幔┤绻麊栴}１（ａ）的回答是否定的，聲音必須滿足哪些條件來達(dá)到《指令》第２條所規(guī)定的條件，即標(biāo)志能形象地表達(dá)；以及隨之產(chǎn)生的，應(yīng)該用什么方式來注冊(cè)這樣一個(gè)商標(biāo)。

　　（ｂ）特別地，如果聲音或噪音以下列方式注冊(cè)，（ａ）所提及的要件得到滿足了嗎：

　　一音符；

　　—以擬聲的形式書面描述；

　　—以其他形式書面描述；

　　一諸如聲像的形象表現(xiàn)；

　　—附在注冊(cè)表上的錄音；

　　—通過網(wǎng)絡(luò)可獲得的數(shù)字錄音：

　　—上述形式的組合；

　　—某些其他形式，如果有的話，是什么？

　　三、第一個(gè)問題

　　在第一個(gè)問題（ａ）部分，國(guó)內(nèi)法院請(qǐng)求回答，《指令》第２　條是否理解為絕對(duì)排除聲音標(biāo)志作為商標(biāo)。

　　如果上述問題是否定的，在第一個(gè)問題（ｂ）部分，國(guó)內(nèi)法院請(qǐng)求回答，該條是否表明聲音標(biāo)志必定能作為商標(biāo)。

　?。ㄒ唬┨峤唤o本法庭的意見

　?。樱瑁椋澹欤洹。停幔颍胝J(rèn)為，根據(jù)《指令》序言第七部分可知，《指令》第２條對(duì)可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志并沒有窮盡列舉。相應(yīng)的，能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的所有標(biāo)志理論上都可以作為商標(biāo)。在其提交的意見書中隨后指出，既然聲音標(biāo)志明顯地能勝任，那么它們能承當(dāng)商標(biāo)的角色。

　　該意見得到多方面支持，尤其是總法律顧問?。遥酰椋剩幔颍幔猓铩。茫铮欤铮恚澹颉≡凇。茫玻罚常埃啊。樱椋澹悖。耄恚幔睿睿郏玻埃埃玻荩牛茫摇。桑保保罚常贰“钢械囊庖?、《指令》的預(yù)備工作和向公眾公開的采用《指令》及關(guān)于共同體商標(biāo)的１９９３年１２月２０日《歐共體商標(biāo)條例》的理事會(huì)文件以及內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局（商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)）的審查指南的支持。

　　荷蘭、法國(guó)、意大利、奧地利和英國(guó)政府主張，聲音能夠區(qū)分一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)。由于《指令》第２條規(guī)定的可以組成商標(biāo)的標(biāo)志的列舉僅僅是指示性的，聲音可以構(gòu)成商標(biāo)。

　　法國(guó)和奧地利政府進(jìn)一步指出，由于《指令》的目的在于協(xié)調(diào)成員國(guó)的商標(biāo)法律，聲音肯定能作為商標(biāo)，只要它能形象地表現(xiàn)。

　　歐盟委員會(huì)認(rèn)為，為注冊(cè)為商標(biāo)，《指令》第２條要求標(biāo)志必須能形象地表現(xiàn)，且能將一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來。根據(jù)其觀點(diǎn)，從《指令》第２條和第３條建立的制度可知，與《指令》第３條不同，第２條所述的顯著特征并不涉及標(biāo)志是否實(shí)際上有適合于其尋求注冊(cè)的商品或服務(wù)的顯著特征而是指爭(zhēng)議中的標(biāo)志在常用詞中是否擁有顯著特征，而不考慮產(chǎn)品或服務(wù)的不同類別。

　　聲音和噪音能被人感知與銘記，它們能區(qū)別一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企

　　業(yè)的商品或服務(wù)。此外，它們能形象地表現(xiàn)。

　　歐盟委員會(huì)認(rèn)為既然《指令》第２條對(duì)可以構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志列舉并非是窮盡的，那么由聲音或噪音組成的標(biāo)志原則上能作為商標(biāo)注冊(cè)，只要它們能夠區(qū)分商品或服務(wù)，不會(huì)造成混淆，且能以清楚、準(zhǔn)確、穩(wěn)定地的方式形象地表現(xiàn)，使第三人能沒有任何困難地理解被保護(hù)的商標(biāo)。

　　（二）本法庭的答復(fù)

　　關(guān)于第一個(gè)問題，《指令》第２條第（ａ）款皆在定義能夠構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志類型。該條規(guī)定商標(biāo)可以由獨(dú)特的文字組成，包括人名、設(shè)計(jì)、字母、數(shù)字、產(chǎn)品或其包裝的形狀．．．．．．誠(chéng)然，該規(guī)定僅僅提到了二維或三維的可視標(biāo)志，且這些標(biāo)志能通過文字或書面字符或圖片表現(xiàn)。

　　然而，正如《指令》第２條和序言第七部分的語(yǔ)言清楚地表明的那樣，這兩條關(guān)于可以組成商標(biāo)的標(biāo)志的列舉并不是窮盡的。因此，第２條雖然沒有提及如聲音這樣本身不可視的標(biāo)志，但是也沒有明顯地排除它們。

　　此外，如?。樱瑁椋澹欤洹。停幔颍搿〖皡⑴c訴訟的政府和歐盟委員會(huì)所述，聲音標(biāo)志并非生來不能區(qū)分一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)。

　　既然如此，《指令》第２條應(yīng)當(dāng)解釋為，聲音可以構(gòu)成商標(biāo)，只要它們能形象地表現(xiàn)，一個(gè)本法庭審查第二個(gè)問題時(shí)會(huì)涉及的問題。

　　至于第一個(gè)問題的（ｂ）部分，《指令》第２條并沒有排除聲音作為商標(biāo)。因此作為原則問題，成員國(guó)不能排除這種注冊(cè)。

　　盡管《指令》并不試圖使成員國(guó)的商標(biāo)法律完成相同，但《指令》序言第七部分清楚地指出，在各成員國(guó)內(nèi)獲得及維持商標(biāo)的條件應(yīng)該相同。

　　這一方面，如法國(guó)政府所述，可以組成商標(biāo)的標(biāo)志的性質(zhì)在各成員國(guó)不應(yīng)該不同。

　　因此，第一個(gè)問題的答案是，《指令》第２條應(yīng)當(dāng)解釋為聲音標(biāo)志能夠作為商標(biāo)，只要它們能區(qū)別一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)，以及能夠形象地表現(xiàn)。

　　四、第二個(gè)問題

　　就第二個(gè)問題，國(guó)內(nèi)法院請(qǐng)求本法庭回答聲音標(biāo)志怎樣才能符合《指令》第２條所述形象地表現(xiàn)的條件，尤其是音符、擬聲方式的描述、其他方式的描述、如聲像一樣的形象表現(xiàn)、附于登記表的錄音、可通過網(wǎng)絡(luò)獲取的數(shù)字錄音，上述方法的組合或其他形式是否滿足形象表現(xiàn)的條件。

　?。ㄒ唬┨峤唤o本法庭的意見

　　首先，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍?、參與訴訟的政府以及委員會(huì)均認(rèn)為，為使聲音標(biāo)志能作為商標(biāo)，聲音標(biāo)志的形象地表現(xiàn)必須滿足各種條件。

　　因此，在Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍胩峤坏囊庖娭姓J(rèn)為，形象表現(xiàn)必須清楚、準(zhǔn)確和易懂，第三人不需要過度努力就能理解。荷蘭政府認(rèn)為，形象地表現(xiàn)必須完整、清楚和準(zhǔn)確，

　　這樣能使人知道商標(biāo)持有人的排他范圍，而且使有興趣查詢商標(biāo)登記薄的人可以理解。法國(guó)政府認(rèn)為，雖然公眾立即感知該標(biāo)志并不十分重要，但形象地表現(xiàn)必須清楚、準(zhǔn)確；此外，受保護(hù)的標(biāo)志必須可以理解。意大利政府認(rèn)為，表現(xiàn)必須恰當(dāng)?shù)乇硎鲈撀曇?，使其易于理解和識(shí)別。奧地利政府認(rèn)為，聲音標(biāo)志的聲音必須由于形象表述而清楚或能夠足夠清楚的推測(cè)出，這樣，給予商標(biāo)保護(hù)的范圍才能充分準(zhǔn)確的辨認(rèn)。根據(jù)英國(guó)政府的觀點(diǎn)，形象表現(xiàn)本身必須充分完整、清楚、準(zhǔn)確且易于理解，查詢商標(biāo)登記薄的人不必過度努力就能理解。最后，歐盟委員會(huì)認(rèn)為，表現(xiàn)必須清楚、準(zhǔn)確、穩(wěn)定且能使第三人無困難地理解保護(hù)的商標(biāo)是什么。

　　其次，關(guān)于聲音標(biāo)志可接受的形象表現(xiàn)形式，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍搿⒎▏?guó)、奧地利和英國(guó)政府以及歐盟委員會(huì)均主張，音樂五線譜構(gòu)成符合《指令》第２條目的的形象表現(xiàn)。

　　不同于英國(guó)政府和歐盟委員會(huì)的觀點(diǎn)，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍牒头▏?guó)政府認(rèn)為眾所周知的作品，如《獻(xiàn)給愛麗絲》的前九個(gè)音符構(gòu)成形象表現(xiàn)。

　　不同于法國(guó)和英國(guó)政府的觀點(diǎn)，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍牒蜌W盟委員會(huì)認(rèn)為，通過音符錄音來描述曲調(diào)，如?。?，Ｄ＃，Ｅ，Ｄ＃，Ｅ，Ｂ，Ｄ，Ｃ，Ａ，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是對(duì)所述曲調(diào)的形象表現(xiàn)。

　　Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍牒头▏?guó)、類地利政府大體上均認(rèn)為，聲圖構(gòu)成形象表現(xiàn)：奧地利政府進(jìn)一步指出如果它存于數(shù)據(jù)載體上能夠用音響產(chǎn)品播放，那么這樣的標(biāo)志能夠注冊(cè)，法國(guó)政府認(rèn)為，這種方式的表現(xiàn)可以通過錄音或數(shù)字錄音播放。但是，英國(guó)政府認(rèn)為這種形象表現(xiàn)一般不被接受。歐盟委員會(huì)否認(rèn)這種主張．認(rèn)為在目前的科技發(fā)展階段，當(dāng)將一標(biāo)志作為商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，聲圖可以是形象表現(xiàn)的可接受形式。

　　不同于法國(guó)和奧地利政府的觀點(diǎn)，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍牒驮谔囟ㄇ闆r下（在描述是清楚的、明確的情況下）英國(guó)政府及歐盟委員會(huì)均認(rèn)為，擬聲也可以注冊(cè)。

　　關(guān)于附于申請(qǐng)表的錄音，法國(guó)政府認(rèn)為可以附聲圖或聲諾圖，奧地利政府認(rèn)為必須附聲圖。但是，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍?、英國(guó)政府和歐盟委員會(huì)對(duì)這種形象表現(xiàn)方式作為提交商標(biāo)申請(qǐng)的方式有爭(zhēng)議。

　　（二）本法庭的答復(fù)

　　作為初步觀察，應(yīng)當(dāng)銘記的是，在歐盟法庭和國(guó)內(nèi)法院根據(jù)ＥＣ第２３４條合作的背景下，在爭(zhēng)論產(chǎn)生之前，國(guó)內(nèi)法院根據(jù)案件的特定情況獨(dú)自決定是否為判決而提請(qǐng)先決裁判以及提交本法庭的適當(dāng)問題，且必須為后來的司法決定承擔(dān)責(zé)任。

　　因此，如果國(guó)內(nèi)法院提交有關(guān)共同體法律的解釋問題，歐盟法庭原則上必須裁判。

　　然而，本法庭認(rèn)為在考慮其是否有權(quán)限時(shí)，應(yīng)當(dāng)由國(guó)內(nèi)法院考慮案件涉及的具體情況來確定。先決裁判程序奏效所必須的合作精神要求國(guó)內(nèi)法院考慮委托給歐盟法庭的職責(zé)，歐盟法庭的職能是幫助成員國(guó)作出判決，它對(duì)籠統(tǒng)的問題或假設(shè)的問題不發(fā)表咨詢意見。

　　因此，如果國(guó)內(nèi)法院提交先決裁判的問題是假設(shè)的，那么本法庭可以拒絕裁決該問題。

　　在當(dāng)前案件中，Ｓｈｉｅｌｄ?。停幔颍搿〔]有以聲圖、錄音、數(shù)字錄音或這些組合的方式提交注冊(cè)申請(qǐng)，因此，因缺乏相關(guān)度，對(duì)涉及這些表現(xiàn)方式的問題不予回答。

　　首先，關(guān)于需要通過任何形象表現(xiàn)滿足的條件，法庭在上文引用的涉及氣味標(biāo)志的　Ｓｉｅｃｋｍａｎｎ　案中認(rèn)為，《指令》第２條應(yīng)當(dāng)解釋為，商標(biāo)可以由本身不可視的標(biāo)志組成，只要該標(biāo)志能被形象地表現(xiàn)，尤其是以圖案、線條或字符的方式表現(xiàn)，且該表現(xiàn)清楚、確定、獨(dú)立、易獲取、易理解、穩(wěn)定、客觀。

　　這些條件同樣適用于聲音標(biāo)志，聲音標(biāo)志與氣味標(biāo)志一樣，本身不可視。

　　其次，關(guān)于形象表現(xiàn)可接受的形式，雖然它是由國(guó)內(nèi)法院根據(jù)具體的案件情況決定該標(biāo)志是否能構(gòu)成商標(biāo)，能否妥當(dāng)?shù)刈?cè)，但是對(duì)通過音符表現(xiàn)或使用書面語(yǔ)言的表現(xiàn)是否構(gòu)成符合《指令》第２條的聲音標(biāo)志的形象表現(xiàn)，本法庭仍然可以提供指導(dǎo)性意見。

　　一開始就必須強(qiáng)調(diào)，如果申請(qǐng)人沒有在注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)聲明爭(zhēng)議中的標(biāo)志必須理解為聲音標(biāo)志，那么該標(biāo)志不能作為聲音標(biāo)志注冊(cè)。在這種情況下，主管商標(biāo)注冊(cè)的當(dāng)局以及公眾，特別是商人有權(quán)認(rèn)為這是作為注冊(cè)中形象表現(xiàn)的一個(gè)文字標(biāo)志或象征性的標(biāo)志

　　首先，關(guān)于聲音標(biāo)志使用書面語(yǔ)言描述來表現(xiàn)這一問題，并不排除這種形象表現(xiàn)形式滿足本裁判５５段所述的條件。然而在如主訴訟程序爭(zhēng)議的標(biāo)志這樣的情況下，如《獻(xiàn)給愛麗絲》前九個(gè)音符或黎明雞啼聲這樣的形象表現(xiàn)十分不清楚、不準(zhǔn)確，因此不能確定保護(hù)的范圍。

　　相應(yīng)的，它不能構(gòu)成符合《指令》第２條的標(biāo)志的形象表現(xiàn)。

　　其次，關(guān)于擬聲問題，模仿發(fā)音的擬聲本身與實(shí)際聲音或噪音或?qū)嶋H聲音或噪音組成的樂句之間缺乏一致性。這樣，如果聲音標(biāo)志通過簡(jiǎn)單擬聲形象地表現(xiàn)，那么主管當(dāng)局和公眾，尤其是商人就不能確定受保護(hù)的標(biāo)志是發(fā)出的擬聲本身還是實(shí)際的聲音或噪音。

　　此外，個(gè)人或者在不同成員國(guó)里可以不同地感知擬聲。荷蘭的該案就是如此，試圖表示黎明雞啼的擬聲的?。耍酰耄澹欤澹耄酰酰酰酰酰诼?lián)盟使用的其他語(yǔ)言中該擬聲完全不同。

　　相應(yīng)的，單純的簡(jiǎn)單擬聲，不能構(gòu)成描述語(yǔ)言的聲音或噪音的形象表現(xiàn)。

　　最后，關(guān)于音符問題，音符是表達(dá)聲音的一般方法，單純的音符系列，如Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｄ＃、Ｅ、Ｂ、Ｄ．Ｃ、Ａ同樣不能構(gòu)成符合《指令》第２條的形象表現(xiàn)。這種描述，同樣不清楚、準(zhǔn)確、獨(dú)立，尤其不能確定形成曲調(diào)的音調(diào)和持續(xù)時(shí)間，這些在注冊(cè)時(shí)均需要明確，且是了解曲調(diào)的基本要素，相應(yīng)地也是確定商標(biāo)本身的基本要素。

　　另一方面，五線譜分為小節(jié)線和表演，尤其是表示相對(duì)值的譜號(hào)（高音譜號(hào)、低音譜號(hào)、次高音、中音譜號(hào)）、音符和休止符（音符：全音符、半音符、四分音符、八分音符、十六分音符等；休止符：全休止符、半休止符、四分休止符、八分休止符等。），以及適當(dāng)時(shí)的臨時(shí)標(biāo)記（升半音、降半音、本位號(hào)）－－這些樂譜決定聲音的單調(diào)和

　　持續(xù)時(shí)間－－這些構(gòu)成對(duì)用于注冊(cè)的由聲音序列組成的曲調(diào)的忠實(shí)表現(xiàn)。這種聲音的形象表現(xiàn)方式符合本法庭判例法的要求，本法庭判例法要求這種表現(xiàn)必須清楚、準(zhǔn)確、獨(dú)立、易獲取、易理解、穩(wěn)定、客觀。

　　即使這種表現(xiàn)并不能立即被理解，但事實(shí)仍然是它可能是易于理解的，使主管當(dāng)局和公眾，尤其是商人準(zhǔn)確地知道作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志。

　　第二個(gè)問題的答案是：

　　《指令》第２條應(yīng)當(dāng)解釋為，商標(biāo)可以由本身不可視的標(biāo)志組成，只要該標(biāo)志能形象地表現(xiàn)，尤其是通過圖案、線條或文字的方式表現(xiàn)，且這種表現(xiàn)清楚、準(zhǔn)確、獨(dú)立、易獲取、易理解、穩(wěn)定、客觀。

　　對(duì)于聲音標(biāo)志，如果該標(biāo)志能用書面語(yǔ)言描述的方式形象地表現(xiàn)，如用拼湊成音樂作品的音符組成的標(biāo)志，動(dòng)物的喊叫聲，或通過單純的簡(jiǎn)單擬聲、單純的音符系列的方式表現(xiàn)，均不滿足這些條件。但是，如果標(biāo)志用拍子和表演構(gòu)成的五線譜尤其是表示相對(duì)值的譜號(hào)、音符和休止符以及必要時(shí)的臨時(shí)標(biāo)記來表現(xiàn)則能滿足這些條件。

　　五、結(jié)論

　　法院回答荷蘭最高法院２００１年７月１３日提交的問題，據(jù)此裁定：

　?。保吨噶睢返冢矖l應(yīng)被解釋為，聲音標(biāo)志能夠作為商標(biāo)注冊(cè)，只要它們能區(qū)分一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)，且能形象地表現(xiàn)

　?。玻吨噶睢返冢矖l應(yīng)當(dāng)解釋為，商標(biāo)可以由本身不可視的標(biāo)志組成，只要該標(biāo)志能被形象地表現(xiàn)，尤其是通過圖形、線條或字符的方式表現(xiàn)，表現(xiàn)必須清晰、準(zhǔn)確獨(dú)立、容易獲取和理解、持久及客觀。

　　對(duì)于聲音標(biāo)志，如果該標(biāo)志是用書面語(yǔ)言描述的方式形象地表現(xiàn)的，如用拼湊成音樂作品的音符組成的標(biāo)志，動(dòng)物的喊叫聲，或通過單純的簡(jiǎn)單擬聲、單純的音符系列的方式表現(xiàn)，均不滿足這些條件。但是，如果標(biāo)志用拍子和表演構(gòu)成的五線譜，尤其是表示相對(duì)值的譜號(hào)、音符和休止符以及必要時(shí)的臨時(shí)標(biāo)記，來表現(xiàn)則能滿足這些條件。

　　問題討論：

　　結(jié)合上文關(guān)于商標(biāo)的本質(zhì)與該判例，試分析非傳統(tǒng)商標(biāo)成為商標(biāo)是否存在理論上的障礙？根據(jù)該判例分析，非傳統(tǒng)商標(biāo)獲得注冊(cè)的真正障礙是什么？