公司章程規(guī)定分期分級(jí)董事會(huì)制度的條款設(shè)計(jì)

公司章程規(guī)定分期分級(jí)董事會(huì)制度的條款設(shè)計(jì)

設(shè)計(jì)要點(diǎn)

董事會(huì)換屆選舉時(shí)，更換和改選的董事人數(shù)最多為董事會(huì)總?cè)藬?shù)的1/3。

章程研究文本

《四川雅化實(shí)業(yè)集團(tuán)股份有限公司章程》（2016年7月版）

第一百一十三條 董事由股東大會(huì)選舉或更換，任期3年。董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會(huì)不能無故解除其職務(wù)。

在每屆董事會(huì)任期內(nèi)，每年更換的董事不得超過全部董事人數(shù)的四分之一，如因董事辭職或因董事違反法律、行政法規(guī)及本章程的規(guī)定被解除職務(wù)的，則不受該四分之一限制。董事會(huì)換屆時(shí)，每屆更換董事人數(shù)（包括獨(dú)立董事）不得超過董事會(huì)構(gòu)成總?cè)藬?shù)的二分之一。

董事任期從就任之日起計(jì)算，至本屆董事會(huì)任期屆滿時(shí)為止。董事任期屆滿未及時(shí)改選。在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)和本章程的規(guī)定履行董事職務(wù)。

在發(fā)生公司被惡意收購的情況下，如該屆董事會(huì)任期屆滿的，繼任董事會(huì)成員中應(yīng)至少有三分之二以上的原任董事會(huì)成員連任；在繼任董事會(huì)任期未屆滿的每一年度內(nèi)的股東大會(huì)上改選董事的總數(shù)，不得超過本章程所規(guī)定董事會(huì)組成人數(shù)的四分之一。

為保證公司及股東的整體利益以及公司經(jīng)營的穩(wěn)定性，收購方及其一致行動(dòng)人提名的董事候選人應(yīng)當(dāng)具有至少五年以上與公司目前（經(jīng)營、主營）業(yè)務(wù)相同的業(yè)務(wù)管理經(jīng)驗(yàn)，以及與其履行董事職責(zé)相適應(yīng)的專業(yè)能力和知識(shí)水平。

董事可以由總裁或者其他高級(jí)管理人員兼任，但兼任總裁或者其他高級(jí)管理人員職務(wù)的董事以及由職工代表擔(dān)任的董事，原則上總計(jì)不得超過公司董事總數(shù)的二分之一。

公司法和相關(guān)規(guī)定

《公司法》

第四十五條 董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。

董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。

第一百零八條第一款、第二款  股份有限公司設(shè)董事會(huì)，其成員為五人至十九人。

董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

專家分析

1.合法性分析

我國《公司法規(guī)定董期公司章規(guī)定，但每屆任期不可以超過3年；董事任期屆滿，可以連選連任。該規(guī)定表明董事任期在3年期限以內(nèi)具體由公司章程規(guī)定，且不要求所有董事的任期相同。因此，分期分級(jí)董事會(huì)制度在我國并不違法，限制董事改選比例并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬有效。

不過，如果該條款阻止了正常的董事解雇或更換，則有可能不合理地維護(hù)現(xiàn)任董事及高管地位，進(jìn)而損害股東利益。因此該條款應(yīng)該同時(shí)規(guī)定董事違反法律、行政法規(guī)及本章程的規(guī)定被解除職務(wù)的情況不受董事更換比例的限制，從而避免該條款可能伴隨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.有效性分析

該條款的主要目的在于限制取得控股權(quán)的收購者徑行取得董事會(huì)的控制權(quán)，其雖不能阻止收購者最終控制董事會(huì)，但是增加了收購者控制董事會(huì)的時(shí)間成本，在此期間，董事會(huì)可采取各種反并購措施，使收購者的初衷無法實(shí)現(xiàn)。但是，該條款僅僅在更換董事的比例和速度上作出限制，其若想真正發(fā)揮強(qiáng)有力的反并購作用還需要與以下措施相配合：

（1）除了規(guī)定更換董事的比例上限，公司還可以適當(dāng)增加無故更換董事的阻力。因此在采用分期分級(jí)董事會(huì)條款的同時(shí)，公司章程可規(guī)定董事在任職期間內(nèi)不得被無故解除職務(wù)，還可引人“金色降落傘”條款，增加收購者更換董事的成本。（具體請參見公司法權(quán)威解讀公眾號(hào)于2017年9月30日發(fā)布的《章程設(shè)計(jì)：董監(jiān)高的“金色降落傘”是否合法》一文）

（2）公司章程可以就董事解除職務(wù)事項(xiàng)設(shè)置絕對(duì)多數(shù)條款，并規(guī)定補(bǔ)選董事的任期與被解除職務(wù)的董事之剩余任期相同。這種做法增加了解除董事職務(wù)的難度，縮短了補(bǔ)選董事的任期，其與分期分級(jí)董事會(huì)條款配合，可以促使收購者重新考慮控制董事會(huì)的成本和難度。

3.制度缺陷分析

規(guī)定董事更換的比例上限，最大的弊端在于無法滿足董事會(huì)必要的流動(dòng)性需求。正常情況下，董事會(huì)的流動(dòng)比率并不能用一個(gè)數(shù)字進(jìn)行籠統(tǒng)規(guī)定，比例上限的設(shè)置實(shí)際上只是防范惡意并購的無奈之舉。因此，公司章程應(yīng)該規(guī)定，如因董事辭職、違反法律、行政法規(guī)及本章程的規(guī)定被解除職務(wù)而導(dǎo)致董事人數(shù)不足本章程規(guī)定的人數(shù)時(shí)，公司增選董事不受該比例的限制。這一例外可以在保持該條款反并購屬性的前提下，滿足董事會(huì)的必要流動(dòng)性需求。

章程條款設(shè)計(jì)建議

1.設(shè)置配套措施

筆者建議，在公司章程中引入分期分級(jí)董事會(huì)條款的同時(shí)，設(shè)置配套條款以實(shí)現(xiàn)反并購的目的。第一，公司章程在規(guī)定更換董事的比例上限的同時(shí)，應(yīng)規(guī)定不得無故解除董事的職務(wù)，必要時(shí)可以為董事配備“金色降落傘”；第二，公司應(yīng)根據(jù)公司的股份結(jié)構(gòu)，考慮將解除董事職務(wù)設(shè)置為股東大會(huì)特別決議事項(xiàng)。

2.合理規(guī)定更換事的比例上限

更換董事的比例上限應(yīng)該是1/3還是1/4？應(yīng)該規(guī)定每年更換董事不得超過一定比例還是規(guī)定每次董事?lián)Q屆改選不得超過一定比例？這些設(shè)計(jì)都沒有所謂的“標(biāo)準(zhǔn)答案”，公司應(yīng)根據(jù)自身的情況合理確定。分期分級(jí)董事會(huì)條款的目的不是阻止董事的更換，而是防止收購者大幅更換董事、快速掌握董事會(huì)控制權(quán)，因此，該條款應(yīng)該尊重公司自身更換董事的正常節(jié)奏，預(yù)防董事會(huì)的異常變動(dòng)。

另外，相較于限定每年的董事更換比例，規(guī)定董事任期屆滿時(shí)的更換比例更為恰當(dāng)。考慮到實(shí)踐中董事的任期多為三年，每年的董事更換比例并不一定持平，其可能表現(xiàn)出明顯的周期性。在此情況下，規(guī)定每年的董事更換比例過于死板，難以滿足上市公司的客觀需要。

3.充分列舉例外情況

因董事辭職或因董事違反法律、行政法規(guī)及本章程的規(guī)定被解除職務(wù)而導(dǎo)致董事人數(shù)不足章程規(guī)定的人數(shù)時(shí)，增加新任董事若受到一定的比例限制，可能會(huì)導(dǎo)致公司董事人數(shù)長期低于章程規(guī)定人數(shù)，影響公司的正常運(yùn)營和發(fā)展。因此，在設(shè)置分期分級(jí)董事會(huì)條款的同時(shí)，公司章程需要充分考慮并列舉其例外情況。