公司反收購條款“寶萬之爭”后的修改公司章程浪潮

公司反收購條款“寶萬之爭”后的修改公司章程浪潮

一、“驅(qū)鯊劑”條款

（一）章程實例

《內(nèi)蒙古伊利實業(yè)集團(tuán)股份有限公司關(guān)于修改（公司章程〉的議案》（2016年8月9日第八屆董事會臨時會議審議通過，現(xiàn)已修改）第五十三條關(guān)于更換及提名董事會、監(jiān)事會成員以及修改公司章程的提案，需連續(xù)兩年以上單獨或合計持有公司15%以上股份的股東才有權(quán)提出提案。

《四川雅化實業(yè)股份有限公司章程》第九十五條第（二）項股東大會審議收購方為實施惡意收購而提交的關(guān)于購買或出售資產(chǎn)、租入或租出資產(chǎn)、贈與資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、對外投資（含委托理財?shù)龋?、對外?dān)?；虻盅骸⑻峁┴攧?wù)資助、債券或債務(wù)重組、簽訂管理方面的合同（含委托經(jīng)營、受托經(jīng)營等）、研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移、簽訂許可協(xié)議等議時，應(yīng)由股東大會以出息會議的股東所持表決權(quán)的四分之三以上決議通過。

《四川雅化實業(yè)股份有限公司章程》第四十五條投資者通過證券交易所的證券交易，持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到3%時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起3日內(nèi)，向公司董事會作出書面報告。股東持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到3%后，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減3%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報告……

投資者違反上述規(guī)定，在購買、控制公司股份過程中未依法履行報告義務(wù)，或者在信息披露義務(wù)過程中存在虛假陳述、重大誤導(dǎo)、遺漏的，構(gòu)成惡意收購，應(yīng)承擔(dān)如下法律責(zé)任：

（1）公司其他股東有權(quán)要求其賠償因其違法收購而造成的所有經(jīng)濟(jì)損失（含直接和間接損失）。

（2）公司董事會有權(quán)依據(jù)章程主動采取反收購措施，并公告該等收購行為為惡意收購，該公告的發(fā)布與否不影響前述反收購措施的執(zhí)行。

（3）投資者違反上述規(guī)定購買、控制公司股份的，在其違規(guī)行為改正前，視為放棄其所持或所控制的該等股票的表決權(quán)，公司董事會有權(quán)拒絕其行使除領(lǐng)取該等股票股利以外的其他股東權(quán)利。

（4）公司董事會及其他股東有權(quán)要求國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所追究其法律責(zé)任。

（二）法律分析

1.提高提案權(quán)門檻侵犯股東權(quán)利

上述條款通過提高股東提案的門檻增加了收購方對目標(biāo)公司的控制難度。我國《公司法》第一百零二條第二款規(guī)定，單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東?？梢栽诠蓶|大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！渡鲜泄菊鲁讨敢返谖迨龡l也有此類規(guī)定。

伊利章程提高了股東針對更換及提名董事會、監(jiān)事會成員及修改公司章程的提案門檻，構(gòu)成了對股東（尤其是小股東）權(quán)利的直接限制。這一問題顯然已經(jīng)引起了監(jiān)管部門的注意，上交所要求伊利股份說明上述第五十三條“是否符合《公司法》的規(guī)定”，“是否構(gòu)成對股東提名權(quán)的限制”，并結(jié)合公司目前的前十大股東持股比例情況，說明上述修改“是否不利于股東督促公司董事、監(jiān)事勤勉盡職”。最終，伊利股份迫于壓力放棄了這一條款，仍然采用了《公司法》中3%的路徑。

該條款雖然是行之有效的“驅(qū)鯊劑”，但直接限制了股東的決策權(quán)和經(jīng)營參與權(quán)，也背離了股東同股同權(quán)的這一原則。目前學(xué)界普遍認(rèn)為，此條款是直接違反《公司法》的，因此具有較高的法律風(fēng)險，不推薦上市公司采用。

2.絕對多數(shù)可能侵犯小股東權(quán)益

《公司法》第一百零三條規(guī)定，股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

相比于《公司法》，五分之四的絕對多數(shù)條款具有更強的反并購能力，但與此同時，其有可能侵害小股東的決策權(quán)，基于此，深交所要求雅化集團(tuán)說明其該章程條款是否賦予了某些股東一票否決權(quán)。不過，與提高提案權(quán)門檻不同，絕對多數(shù)條款并不直接違反《公司法》的規(guī)定，也不是當(dāng)然賦予大股東一票否決權(quán)。因此，股權(quán)較為分散的上市公司可以基于自身的股權(quán)結(jié)構(gòu)，酌情在公司章程中納人此條款。

3.降低書面報告門檻增加收購者不合理負(fù)擔(dān)

上述條款增加了收購者的介入成本，可以防止“野蠻人”進(jìn)入；但是其可能構(gòu)成對于收購者的過分限制，其規(guī)定的投資者應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)也是可能得不到實現(xiàn)的。《證券法》第八十六條第一款規(guī)定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五時，應(yīng)當(dāng)在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票”。雅化集團(tuán)將投資者報告義務(wù)的門檻降低到3%，這顯然已經(jīng)超越了《證券法》的規(guī)定。

對于這種規(guī)定的合法性，目前存在兩種觀點。第一種觀點認(rèn)為，雅化集團(tuán)雖然降低了告知義務(wù)的門檻，但是沒有違反法律強行性規(guī)定，在不侵權(quán)公司利益不損害小股東利益的情況下，該規(guī)則理應(yīng)有效；第二種觀點認(rèn)為，這種規(guī)定增設(shè)了投資者的義務(wù)，加重投資者負(fù)擔(dān)，其合法性存疑，基于此的法律責(zé)任更是缺乏法律依據(jù)。深交所對此向雅化公司進(jìn)行了問詢，但是后者堅持將這一條款納人新的公司章程中，目前還沒有出現(xiàn)相應(yīng)的爭議和判決。不過，從公司控制權(quán)和投資者利益的平衡角度出發(fā)，該章程條款規(guī)定的投資者法律責(zé)任恐怕很難得到法院的支持。

二、“金色降落傘”條款

（一）章程實例

《四川雅化實業(yè)股份有限公司章程》第十三條……在公司發(fā)生被惡意收購的情況下，任何董事、監(jiān)事、總裁或其他高級管理人員在不存在違法犯罪行為，或者不存在不具備所任職務(wù)的資格及能力，或不存在違反公司章程規(guī)定等情形下于任期未屆滿前被終止或解除職務(wù)的，公司應(yīng)該按照該名董事、監(jiān)事、總裁或其他高級管理人員在公司任職年限內(nèi)稅前薪酬總額的十倍給付一次性賠償金，上述董事、監(jiān)事、總裁或其他高級管理人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經(jīng)濟(jì)補償金或賠償金。

（二）法律風(fēng)險分析

深交所質(zhì)疑“金色降落傘”也會過度保護(hù)公司內(nèi)部人，加重投資者負(fù)擔(dān)。另外，該措施可能有變相利益輸送之嫌。不過，查閱《公司法》《上市公司收購管理辦法》及《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》可以發(fā)現(xiàn)，我國法律并沒有對“金色降落傘”相關(guān)的限制規(guī)定，目前來看，對該措施的質(zhì)疑和反對缺乏法律依據(jù)。

三、章程條款設(shè)計建議

反并購條款內(nèi)容龐雜，非本文所能窮舉，僅就上文分析條款而言，提高股東提案權(quán)門檻具有比較高的法律風(fēng)險，與現(xiàn)行《公司法》相違背；絕對多數(shù)條款的使用則需要根據(jù)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，對于股權(quán)較為分散的上市公司而言，不失為一條反并購妙計；降低報告義務(wù)門檻的合法性還有待相關(guān)部門回應(yīng)，但超越《證券法》規(guī)定，追究投資者違反該義務(wù)的法律責(zé)任恐怕難以得到法律支持。相較之下“金色降落傘”條款并沒有明顯的法律風(fēng)險，但是在使用時也需要評估成本，衡量賠償力度的適當(dāng)性?！皩毴f之爭”敲響了企業(yè)反并購的警鐘，反并購條款也需要更多的討論和實踐。