公司章程未履行信息披露義務(wù)超比例購(gòu)買(mǎi)的股權(quán)可否限制相應(yīng)的表決權(quán)

公司章程未履行信息披露義務(wù)超比例購(gòu)買(mǎi)的股權(quán)可否限制相應(yīng)的表決權(quán)

章程研究文本

《山東山大華特科技股份有限公司章程》（2015年3月版）

第二十九條通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書(shū)面報(bào)告、書(shū)面通知公司并予公告，在上述期限內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)公司的股票。股東持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%后，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)公司的股票。投資者違反上述規(guī)定購(gòu)買(mǎi)、控制公司股份的，構(gòu)成惡意違法收購(gòu)，應(yīng)承擔(dān)如下法律責(zé)任：

（1）公司董事會(huì)及其他股東有權(quán)要求國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所追究其法律責(zé)任。公司其他股東有權(quán)要求其賠償因其違法收購(gòu)而造成的所有經(jīng)濟(jì)損失（含直接和間接損失）。

（2）投資者違反上述規(guī)定購(gòu)買(mǎi)、控制公司股份的，不享有公司董事、監(jiān)事的提名權(quán)，公司董事會(huì)有權(quán)拒絕其行使除領(lǐng)取股利以外的其他股東權(quán)利。

（3）投資者違反上述規(guī)定購(gòu)買(mǎi)、控制公司股份而成為公司第一大股東或?qū)嶋H控制人的，公司其他股東有權(quán)要求其按照下述價(jià)格的較高者收購(gòu)其他股東持有的公司股份：a.在該事實(shí)發(fā)生前6個(gè)月內(nèi)，收購(gòu)人買(mǎi)入公司股票所支付的最高價(jià)格；b.在該事實(shí)發(fā)生后30個(gè)交易日內(nèi)，公司股票的每日加權(quán)平均價(jià)格。

（4）投資者違反上述規(guī)定購(gòu)買(mǎi)、控制公司股份而成為公司第一大股東或?qū)嶋H控制人的，在公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員任期未屆滿(mǎn)前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認(rèn)可，且公司須一次性支付其相當(dāng)于前一年年薪總和十倍以上的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

公司法和相關(guān)規(guī)定《證券法》

第八十六條通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書(shū)面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票。

投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到百分之五后，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后二日內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票。

《上市公司收購(gòu)管理辦法》

第十二條投資者在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益，包括登記在其名下的股份和雖未登記在其名下但該投資者可以實(shí)際支配表決權(quán)的股份。投資者及其一致行動(dòng)人在一個(gè)上市公司中擁有的權(quán)益應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。

第十三條通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)編制權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)，向中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所提交書(shū)面報(bào)告，通知該上市公司，并予公告；在上述期限內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票。

前述投資者及其一致行動(dòng)人擁有權(quán)益的股份達(dá)到一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%后，通過(guò)證券交易所的證券交易，其擁有權(quán)益的股份占該上市公司已發(fā)行股份的比例每增加或者減少 5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)該上市公司的股票。

第七十五條上市公司的收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中的信息披露義務(wù)人，未按照本辦法的規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話(huà)、出具警示函、責(zé)令暫?；蛘咄Ｖ故召?gòu)等監(jiān)管措施。在改正前，相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對(duì)其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)。

第七十六條上市公司的收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中的信息披露義務(wù)人在報(bào)告、公告等文件中有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話(huà)、出具警示函、責(zé)令暫停或者停止收購(gòu)等監(jiān)管措施。在改正前，收購(gòu)人對(duì)其持有或者實(shí)際支配的股份不得行使表決權(quán)。

專(zhuān)家分析

敵意收購(gòu)一般是指并購(gòu)方在目標(biāo)公司管理層對(duì)并購(gòu)意圖不明確或?qū)Σ①?gòu)行為持反對(duì)態(tài)度的情況下，對(duì)目標(biāo)公司強(qiáng)行進(jìn)行的并購(gòu)。其主要特征在于它的敵意屬性，即在敵意收購(gòu)成功后，敵意收購(gòu)方股東得以凌駕于管理層之上，從而改變公司治理結(jié)構(gòu)乃至企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。為了防范敵意收購(gòu)過(guò)程中的違規(guī)行為，證監(jiān)會(huì)的核心監(jiān)管辦法就是信息披露。信息披露不但有利于防范市場(chǎng)的不當(dāng)行為，而且可以幫助目標(biāo)公司現(xiàn)任管理層獲得更多的時(shí)間，采取相應(yīng)的反收購(gòu)措施。

《上市公司收購(gòu)管理辦法》第七十五條規(guī)定：“上市公司的收購(gòu)及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中的信息披露義務(wù)人，未按照本辦法的規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話(huà)、出具警示函、責(zé)令暫停或者停止收購(gòu)等監(jiān)管措施。在改正前，相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對(duì)其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)?！钡菍?shí)踐中，各方主體卻對(duì)改正后，違規(guī)的權(quán)益披露人能夠行使違規(guī)部分持股的表決權(quán)產(chǎn)生了分歧。部分上市公司為了避免法律條款理解的差異同時(shí)考慮防范敵意收購(gòu)，紛紛在章程之中額外增加了權(quán)益披露違規(guī)后果的約定。

根據(jù)前述山大英特的公司章程規(guī)定，未依法披露進(jìn)行收購(gòu)的股權(quán)無(wú)表決權(quán)。種觀點(diǎn)認(rèn)為：股東表決權(quán)是股東行使自己意志、參與公司重大決策和選擇管理者等其他股東權(quán)利的方式，系股東的根本性、固有性權(quán)利，對(duì)其限制或剝奪，只能是由有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)公權(quán)力，而不應(yīng)允許公司董事會(huì)有權(quán)認(rèn)定股東的違法行為，進(jìn)而決定限制股東權(quán)利。但是，筆者認(rèn)為，在敵意收購(gòu)者在收購(gòu)之前即知曉“違規(guī)收購(gòu)取得的股權(quán)表決權(quán)將受到限制的條款”的情形下以及在保留其財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的情形下，對(duì)其表決權(quán)進(jìn)行限制，并不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)屬有效。從反收購(gòu)的角度上看，該類(lèi)條款至少可以倒逼敵意收購(gòu)者能夠依法依規(guī)定進(jìn)行信息披露，為原股東及管理層爭(zhēng)取更多的反收購(gòu)時(shí)間。

章程條款設(shè)計(jì)建議

1.在章程中明確需要進(jìn)行信息露的收購(gòu)形，包括單獨(dú)持有、合并持有協(xié)議或其他各種方式取得5%以上股權(quán)。例如規(guī)定，本章程所述購(gòu)買(mǎi)、控制公司股份，指該投資者單獨(dú)持有、合并持有、通過(guò)協(xié)議或其他安排與他人共同持有、通過(guò)一致行動(dòng)共同持有、通過(guò)其他法人自然人間接持有以及其他實(shí)際控制公司股份的情形。

2.在章程中規(guī)定違反信息露規(guī)則收購(gòu)的不利后果。例如：投資者違反信息披露規(guī)定收購(gòu)公司股份的，不得行使其所持或所控制的該等股票的表決權(quán)；公司其他股東有權(quán)要求其賠償因其違法收購(gòu)而造成的所有經(jīng)濟(jì)損失（含直接和間接損失）。公司章程條款實(shí)例

通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向公司董事會(huì)發(fā)出書(shū)面通報(bào)。在通報(bào)期限內(nèi)和發(fā)出通報(bào)后二個(gè)交易日內(nèi)，不得再行買(mǎi)賣(mài)公司的股票。投資者持有或者通過(guò)協(xié)議、其他安排與他人共同持有公司已發(fā)行的股份達(dá)到5%后，其所持公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5%，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行通報(bào)。

通報(bào)內(nèi)容應(yīng)包括但不限于信息披露義務(wù)人介紹、本次權(quán)益變動(dòng)的目的、本次權(quán)益變動(dòng)方式、本次交易的資金來(lái)源、后續(xù)計(jì)劃、對(duì)上市公司影響的分析、前六個(gè)月內(nèi)買(mǎi)賣(mài)公司股份的情況、信息披露義務(wù)人的財(cái)務(wù)資料、其他重要事項(xiàng)、備查文件信息披露義務(wù)人及其法定代表人聲明。違反上述規(guī)定，或者在信息披露過(guò)程中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的應(yīng)承擔(dān)如下法律責(zé)任：

1.公司其他股東有權(quán)要求其賠償因其惡意收購(gòu)而造成的所有經(jīng)濟(jì)損失（含直接和間接損失）。

2.公司董事會(huì)有權(quán)依據(jù)本章程主動(dòng)采取反收購(gòu)措施，并公告該等收購(gòu)行為為惡意收購(gòu)該公告的發(fā)布與否不影響前述反收購(gòu)措施的執(zhí)行。

3.投資者違反上述規(guī)定購(gòu)買(mǎi)、控制公司股份的，不享有公司董事、監(jiān)事的提名權(quán)，公司董事會(huì)有權(quán)拒絕其行使除領(lǐng)取股利以外的其他股東權(quán)利。

4.公司董事會(huì)及其他股東有權(quán)向證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所等反映情況并請(qǐng)求追究其法律責(zé)任。