“霸王條款”與格式條款的關系與電信領域典型格式條款效力分析

一、“霸王條款”與格式條款的關系

“霸王條款”不是規(guī)范的法律術語，我國的法律法規(guī)中找不到“霸王條款”的表述，“霸王條款”的說法主要出現(xiàn)在消費維權領域。所謂的“霸王條款”是指經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務、減免自身責任的不平等格式條款、通知聲明和店堂告示或者行業(yè)慣例等。

由于格式條款未經(jīng)當事人協(xié)商訂立，沒有當事人之間的合意，因此，有人認為格式條款不具備法律效力，即格式條款就是“霸王條款”和無效條款。格式條款的出現(xiàn)對合同自由原則產(chǎn)生了諸多方面的限制，但是格式條款并不能因為其背離了合同自由原則而必然導致無效。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，格式條款因其使用的方便快捷而被廣泛應用。

我們認為，不是所有格式條款都是“霸王條款”，只有違反法律規(guī)定的無效格式條款才是“霸王條款”；同時，“霸王條款”也不全是格式條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，格式條款屬于合同條款，雖未經(jīng)當事人（雙方或多方）協(xié)商達成合意，但格式條款經(jīng)過了當事人（雙方或多方）的確認（存在要約和承諾過程），因此格式條款的訂立是雙方或多方法律行為?！鞍酝鯒l款”中除了經(jīng)過當事人簽訂確認的格式條款外，更多的是以通知、聲明、店堂告示和慣例等形式出現(xiàn)，而這些形式純粹是經(jīng)營者的單方法律行為，沒有經(jīng)過消費者確認。

二、電信領域典型格式條款效力分析

我們從事電信法律服務工作多年，接觸了大量電信領域的格式條款，現(xiàn)列舉幾條典型的電信格式條款，并分析研究其效力。

（1）某運營商用戶人網(wǎng)協(xié)議中有這樣一條格式條款：“本協(xié)議自雙方簽訂之日起生效，有效期一年；有效期屆滿后，雙方均未提出異議的，有效期自動順延一年，順延次數(shù)不限。協(xié)議有效期內(nèi)乙方（運營商）有權對協(xié)議相關事項進行修改、補充，并將修改、補充后的內(nèi)容通知甲方（用戶）；甲方不同意修改、補充的，可以終止使用乙方提供的服務；甲方繼續(xù)使用乙方服務的，視為同意乙方的修改?！?/p>

該類格式條款不但在電信運營商制定的入網(wǎng)等用戶協(xié)議中大量存在，很多互聯(lián)網(wǎng)公司的用戶注冊協(xié)議同樣有相同或類似的格式條款。我們認為，本格式條款的效力比較復雜，不能簡單認定為有效或無效，而應根據(jù)具體情況進行分析：

①如果運營商在第一年有效期內(nèi)提出合同修改或補充，屬于運營商單方變更合同。《合同法》第七十七條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。第七十八條規(guī)定、當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。如果用戶不同意運營商的變更或補充，運營商無權單方進行變更，用戶有權依照原合同約定網(wǎng)行。該條款中“繼續(xù)使用服務視為同意修改”的約定，賦予運營商單方修改合同的權利、屬于提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的格式條款，應屬無效。

②如果運營商在第一年有效期屆滿后提出合同修改或補充，則應看修改或補充的內(nèi)容是否屬于合同的實質性條款。

如果運營商對原合同實質性內(nèi)容提出修改或補充，應視為已對原合同的自動續(xù)期提出了異議，原合同在運營商提出修改或補充時終止。運營商的修改或補充屬于一項新要約，用戶可以根據(jù)條款約定以停止使用或繼續(xù)使用的行為對運營商的要約進行回應。停止使用視為不同意要約，雙方之間的合同關系終止；繼續(xù)使用視為同意運營商的要約，雙方按照新的合同履行。該格式條款并未損害用戶權益，屬于有效條款。

如果運營商對原合同非實質性內(nèi)容提出修改或補充，應視為對原合同的自動續(xù)期沒有異議，原合同在一年期限屆滿后自動續(xù)期。自動續(xù)期以后，運營商的對合同的修改或補充與上述第一情況在第一年有效期內(nèi)修改或補充沒有區(qū)別，單方修改的約定同樣屬于無效格式條款

至于什么是合同實質性內(nèi)容，我們認為參照《招標投標法實施條例》的規(guī)定，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款為合同實質性條款。

（2）電信運營商預存話費的協(xié)議中經(jīng)常會有如下的格式條款：“甲方（用戶）預存xx元話費，乙方（運營商）贈送甲方xx元話費，預存話費分xx個月返還至甲方話費賬戶，贈送話費一次性進入甲方話費賬戶；甲方承諾在xx個月不得停機、過戶、銷戶，且承諾每個月的最低消費額為xx元。”

就此類條款，有些用戶認為運營商限制了其正常停機、過戶和銷戶的權利屬于加重對方責任、排除對方主要權利的“霸王條款”。我們認為，預存話費送話費或贈送其他有價值的物品，實質是運營商的有條件贈與行為、根據(jù)《合同法》第一百九十條規(guī)定，贈與可以附義務。贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。由于贈送類營銷活動并非電信普遍服務的服務內(nèi)容，用戶有權自愿選擇參與或不參與運營商的營銷活動，選擇接受贈與，就應當按照約定履行贈與所附的義務。因此，該類格式條款沒有加重對方責任、排除對方主要權利的情形。也不存在《合同法》第五十二條或第五十三條的無效情形，屬于合法有效的合同條款。

（3）以往電信運營商會在各種格式合同最后印上“xxxxx公司（運營商）對本協(xié)議具有最終解釋權”，后該條款被各地消費者協(xié)會及工商部門公開指責為典型霸王條款，目前有些運營商的各類格式條款往往還會保留這么一句：“在法律允許的范圍內(nèi)，xxxxx公司（運營商）保留對本協(xié)議的解釋權。先不論該格式條款的效力如何，我們認為，對格式條款（合同）的解釋問題。《合同法》第四十一條已規(guī)定得非常清楚（對格式條款的理解發(fā)生爭議的。應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款）、運營商在合同中保留這個條款完全沒有意義，且授予用戶“霸王條款”的口實。

就電信服務協(xié)議問題，工業(yè)和信息化部于2016年12月28日發(fā)布了《關于規(guī)范電信服務協(xié)議有關事項的通知》（工信部信管〔2016436號），取代了原信息產(chǎn)業(yè)部2004年10月9日公布的《關于規(guī)范電信服務協(xié)議有關問題的通知）（信部電2004381號）。通知要求，在電信業(yè)務經(jīng)營者與用戶訂立的電信服務協(xié)議中，不得含有涉及以下內(nèi)容的條款：①限制用戶使用其他電信業(yè)務經(jīng)營者依法開辦的電信業(yè)務或限制用戶依法享有的其他選擇權；②規(guī)定電信業(yè)務經(jīng)營者違約時，免除或限制其因此應當承擔的違約責任；③規(guī)定當發(fā)生緊急情況對用戶不利時，電信業(yè)務經(jīng)營者可以不對用戶負通知義務；④規(guī)定只有電信業(yè)務經(jīng)營者單方享有對電信服務協(xié)議的解釋權；⑤規(guī)定用戶因電信業(yè)務經(jīng)營者提供的電信服務受到損害，不享有請求賠償?shù)臋嗬?；⑥違反《合同法》等法律法規(guī)相關規(guī)定。